Même si la liberté d'agir doit être assurée aux personnes, de nombreuses activités peuvent être soumises, préalablement à leur exercice, à déclaration ou autorisation administrative, pour divers impératifs d'intérêt général : assurer le respect des libertés publiques ou individuelles des tiers, préserver l'ordre public, la santé publique, protéger le domaine public… L'instauration de tels régimes contraignants doit, cependant, répondre à une réelle nécessité et n'imposer que des sujétions strictement proportionnelles à l'intérêt public. Au regard des objectifs de la politique de réforme de l'État et de simplification administrative, il convient de préférer, chaque fois que possible, un dispositif de déclaration à un régime d'autorisation. En application de cette orientation, les lois de simplification du droit n° 2003-591 du 2 juillet 2003 et n° 2004-1343 du 9 décembre 2004 ont d'ailleurs habilité le Gouvernement à substituer, par ordonnance, des régimes déclaratifs à certains régimes d'autorisation administrative préalable auxquels sont soumises les entreprises.

Soumettre l'exercice d'une activité à un régime de déclaration préalable ou d'autorisation préalable nécessite une intervention du législateur : l'article 34 de la Constitution dispose en effet que « la loi fixe les règles concernant les garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l'exercice des libertés publiques » et il est très rare qu'un régime de déclaration ou d'autorisation préalable n'affecte pas l'exercice des libertés publiques, au nombre desquelles figure, notamment, celle du commerce et de l'industrie. On notera, en particulier que, sauf habilitation législative, les autorités détentrices de pouvoirs de police administrative ne sont pas habilitées à subordonner l'exercice d'une activité à déclaration ou autorisation préalables (CE Ass., 22 juin 1951, Daudignac ; 31 juillet 1996, Sté France affichage Vaucluse).

La compétence n'appartient au pouvoir réglementaire que dans deux hypothèses :

- lorsqu'une législation déjà en vigueur restreint l'exercice d'une liberté publique selon des modalités que la réglementation envisagée ne fait que préciser ou compléter (CE Sect. 25 juillet 1975, Min. de l'équipement c/ Sieur Richoux ; Ass. 11 juillet 1984, Blat ; Ass. 7 juillet 2004, Min. de l'intérieur c/ M. Benkerrou). Le règlement complémentaire doit, dans ce cas, rester dans la ligne de la législation considérée et ne saurait en affecter l'économie ou l'équilibre ;

- lorsqu'il s'agit de soumettre à un régime d'autorisation préalable des activités s'exerçant sur le domaine public et faisant un usage anormal des dépendances de ce domaine (CE Sect., 29 janvier 1932, Sté des autobus antibois).

Hormis ces cas, la création d'un régime de déclaration ou d'autorisation nécessite l'élaboration d'un projet de loi. La loi peut, selon les règles habituelles, renvoyer à des décrets d'application le soin de préciser les modalités du régime de déclaration ou d'autorisation qu'elle crée ou modifie.

On rappellera également qu'un projet de loi doit respecter les règles et principes du bloc de constitutionnalité, comme l'a souligné la décision du Conseil constitutionnel du 16 juillet 1971 relative à la liberté d'association (n° 71-44 DC du 16 juillet 1971), ainsi que, le cas échéant, les règles de droit international en vigueur. 

Création, modification ou suppression d'un régime de déclaration

Un tel régime peut répondre à des objectifs de différentes natures : il peut avoir pour seul objet d'informer les pouvoirs publics sur l'exercice de certaines activités et sur l'identité de ceux qui les exercent, avoir pour objet d'informer des tiers en assurant une forme de publicité de certaines activités, ou bien encore concourir à une discipline économique ou professionnelle. La détermination du ou des objectifs poursuivis est un préalable indispensable à l'élaboration des règles, qui devront être en cohérence avec l'objet du régime envisagé.

Il convient, à cet égard, de se poser les principales questions suivantes et d'y apporter une réponse dans les dispositions proposées.

Quelles seront les personnes et les activités soumises à déclaration ?

Il est nécessaire de fixer avec précision le champ du régime que l'on crée ou modifie. Dans toute la mesure du possible, on désignera les personnes ou activités concernées en se référant à des catégories juridiques définies.

La déclaration sera-t-elle obligatoire ou facultative ?

La plupart des régimes en vigueur rendent les déclarations obligatoires, mais les objectifs poursuivis peuvent se satisfaire d'une déclaration facultative.

Le choix d'un régime obligatoire emporte des conséquences nécessaires en matière de contrôle et de poursuite des contrevenants (voir infra). Un régime facultatif n'a de portée pratique que si la déclaration confère des droits ou avantages à ceux qui y procèdent (voir infra).

La déclaration sera-t-elle la condition de l'exercice légal d'une activité ?

La réponse n'est pas nécessairement positive, quand bien même la déclaration est obligatoire. L'objet de la déclaration peut être seulement d'informer l'administration (notamment à des fins statistiques), ou d'accorder certains droits ou avantages aux personnes qui se sont déclarées. Dans ce dernier cas, l'activité des personnes non déclarées n'est pas illégale, mais elle ne peut faire bénéficier de ces droits et avantages.

Lorsque la déclaration est une condition de l'exercice régulier de l'activité concernée, il y a lieu, d'une part, de préciser que la déclaration doit précéder le début de l'exercice de cette activité, d'autre part, de prévoir les sanctions auxquelles s'exposent les contrevenants ainsi que les modalités des poursuites (voir, infra, g).

La déclaration aura-t-elle pour effet de faire bénéficier ceux qui l'auront souscrite de droits ou garanties particuliers ?

La déclaration peut avoir pour objet ou pour effet de faire bénéficier les personnes qui s'y sont soumises d'un régime juridique plus favorable que celui qui est applicable aux personnes non déclarées (en matière de capacité juridique, de financements publics, de représentation dans des instances consultatives…). Ces droits doivent être définis avec précision.

Quelles seront les modalités de dépôt des déclarations ?

Les textes doivent préciser, à cet égard, la date de la déclaration (doit-elle, en particulier, précéder l'exercice régulier de l'activité ou peut-elle être postérieure, conditionne-t-elle tout ou partie des droits et avantages résultant de la déclaration ?), l'administration ou la juridiction auprès de laquelle le dépôt doit être fait, son contenu et les pièces qui doivent l'accompagner.

L'enregistrement des déclarations dans les préfectures ou sous-préfectures offre, tout à la fois, une garantie de fiabilité et une commodité de proximité. Des circonstances particulières, tenant principalement à la nature des activités en cause et des contrôles administratifs, peuvent justifier un enregistrement auprès de services déconcentrés spécialisés, auprès d'organismes spécialisés (notamment en matière d'intervention économique), voire auprès de services nationaux. Certaines matières peuvent justifier, par ailleurs, un enregistrement dans une juridiction (comme le prévoit, par exemple, la loi de 1881 sur la presse).

Il faut préciser les informations que la déclaration doit comporter (identité ou raison sociale du déclarant, nature précise de l'activité, lieu d'exercice, références juridiques, techniques ou financières…) et les pièces complémentaires dont elle doit être assortie. (justificatifs de titres, garanties, assurances, documents techniques, plans de situation, études d'impact…). Le texte fixera également les obligations relatives à la mise à jour des données soumises à déclaration, notamment en cas de modification des conditions d'exercice de l'activité.

Quels seront les modalités et effets des contrôles administratifs sur les déclarations ?

Sauf dispositions contraires, l'autorité qui enregistre la déclaration est tenue de délivrer le récépissé attestant le respect formel de l'obligation, sans pouvoir exercer préalablement un contrôle sur l'exactitude des données déclarées. Ce contrôle n'intervient qu'après délivrance du récépissé et peut donner lieu, selon les règles applicables, à la saisine des autorités investies, le cas échéant, d'un pouvoir de sanction. Il est donc nécessaire de prévoir, en cas de nécessité, une disposition législative autorisant explicitement l'exercice d'un tel contrôle avant la délivrance du récépissé, a fortiori s'il s'agit de conférer à l'administration un pouvoir d'opposition à la déclaration.

Quelles seront les prérogatives de l'administration et des autorités judiciaires en cas de non-respect de l'obligation de déclaration ?

D'une façon générale, plusieurs schémas sont envisageables.

- Le régime de déclaration peut, en premier lieu, se borner à donner à l'administration des informations relatives à l'existence et à l'identité des personnes exerçant l'activité concernée, sans lui conférer d'autre prérogative que celle de veiller, le cas échéant, au respect de l'obligation de déclaration et de poursuivre, à défaut, les contrevenants devant les instances judiciaires compétentes. Dans un tel régime qui est, notamment, celui applicable aux associations en vertu de la loi du 1er juillet 1901, l'administration ne pourra pas refuser la délivrance du récépissé de la déclaration.

- Les textes peuvent, en deuxième lieu, autoriser l'administration à imposer le respect de prescriptions spéciales, au vu de la déclaration. Tel est, par exemple, le régime applicable en vertu de la loi du 19 juillet 1976, reprise au code de l'environnement, à certaines installations classées pour la protection de l'environnement qui doivent respecter les prescriptions édictées par le préfet. 

- Il est possible, en troisième lieu, de prévoir l'exercice par l'administration  (si nécessaire par voie de saisine de l'autorité judiciaire) d'un pouvoir d'opposition consécutif au dépôt de la déclaration. Ce régime, qui se rapproche de celui de l'autorisation préalable, est notamment illustré par les textes qui régissent l'ouverture des établissements privés d'enseignement.

Il y a enfin toujours lieu de préciser les sanctions administratives ou pénales susceptibles d'être prononcées en cas de manquement à l'obligation de déclaration ainsi que les procédures applicables.

Quel usage pourra être fait par les autorités publiques, en dehors des contrôles et des éventuelles poursuites des contrevenants, des informations révélées par les déclarations ?

Il est possible, notamment, de prévoir des modalités de publicité (intégrale ou par extraits), par voie de publication ou d'affichage, des déclarations. Rien ne fait obstacle à ce que les éventuels bénéfices de la déclaration soient subordonnés à l'accomplissement de ces modalités de publicité.

A défaut de règles spéciales, les éléments communiqués à l'administration seront accessibles aux tiers selon les règles générales de la communication des documents administratifs fixées, principalement, par la loi n°78-753 du 17 juillet 1978. Les conditions d'exploitation des éventuels traitements informatisés effectués à partir des déclarations sont, par ailleurs, soumises aux dispositions de la loi n°78-17 du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés qui peuvent imposer la consultation préalable de la Commission Nationale de l'Informatique et des Libertés (CNIL ; voir fiche 5.2.9 Créer un traitement automatisé).

Création, modification ou suppression d'un régime d'autorisation ou d'agrément préalable.

Les questions préliminaires à se poser avant la création d'un tel régime sont, pour partie, identiques à celles qui concernent les régimes de déclaration préalable, notamment celles mentionnées aux A., E., G. et H. du I.

Mais certaines questions particulières se posent également.

Quelle sera l'autorité compétente pour délivrer l'autorisation ?

Il convient de se conformer, en la matière, aux règles générales fixées par le décret n° 97-34 du 15 janvier 1997 relatif à la déconcentration des décisions administratives individuelles et par le décret n°97-1206 du 19 décembre 1997 pris pour son application. En vertu de ces règles générales, les décisions individuelles sont prises par le préfet et il ne peut y être dérogé que par décret en Conseil d'État (et en conseil des ministres s'il s'agit de prévoir une décision prise par un ministre ou par décret).

Outre les autorités ministérielles ou déconcentrées de l'État, les autorités administratives indépendantes ainsi que d'autres organismes chargés de missions de service public (notamment les fédérations sportives) peuvent également être investis du pouvoir de décision.

Le pouvoir de décision de l'autorité compétente sera-t-il libre ou encadré par des règles générales ou des critères ?

Contrairement aux régimes de déclaration, les régimes d'autorisation confèrent nécessairement un pouvoir de décision à l'autorité compétente. Deux possibilités s'offrent à cet égard :

-         soit les textes fixent les conditions que doivent remplir les personnes qui sollicitent l'autorisation et donnent compétence liée à l'autorité chargée de délivrer l'autorisation dès lors que ces conditions sont remplies ;

-         soit les textes donnent à l'autorité publique un pouvoir d'appréciation pour délivrer ou refuser l'autorisation selon des critères fixés par la loi ou par des directives internes à l'administration (voir infra c). Ce pouvoir d'appréciation s'exerce sous le contrôle du juge.

Quelles seront les modalités d'instruction des demandes d'autorisation ?

Elles doivent être définies avec d'autant plus de précision que le régime restreint l'exercice des libertés publiques. La loi peut toutefois se borner à fixer les règles principales (autorité compétente, délais de procédure, éventuelle autorisation tacite, nature des conditions à remplir, durée de validité de l'autorisation, pouvoirs de contrôle et modalités de recours) et renvoyer les autres dispositions à des textes réglementaires d'application.

La délivrance de l'autorisation peut être subordonnée à la réalisation d'une enquête publique, comme c'est le cas, par exemple, en matière d'installations classées pour la protection de l'environnement.

Les autorisations délivrées pourront-elles être assorties de conditions ?

Les régimes d'autorisation comportent fréquemment la possibilité pour l'autorité administrative d'imposer aux personnes autorisées à exercer une activité le respect de certaines conditions. Ces conditions, plus ou moins restrictives selon l'objet de l'autorisation et le degré du contrôle que l'on souhaite conférer à l'autorité compétente, peuvent s'appliquer aux personnes qui sollicitent l'agrément (formation, moralité…) comme aux modalités d'exercice de l'activité (exercice individuel ou en société, durée d'exercice, lieu d'exercice…). Elles peuvent reposer sur des critères juridiques, moraux, matériels ou financiers et doivent être définies avec précision, soit dans le texte qui institue le régime, soit par renvoi à d'autres textes. Les textes peuvent, notamment, subordonner l'autorisation à des engagements pris par la personne qui en bénéficie (comme, par exemple, en matière d'autorisations d'utilisation de fréquences par le Conseil supérieur de l'audiovisuel ou en matière de participation au service public hospitalier des établissements privés).

Un même régime peut édicter des conditions variables en fonction, notamment, des risques que l'activité présente ou de l'importance de la zone sur laquelle elle s'exerce.

Les autorisations pourront-elles être cédées à des tiers, et selon quelles modalités ?

En principe, les autorisations administratives sont accordées en considération de la personne et ne peuvent, par suite, être cédées à des tiers. La loi peut autoriser le bénéficiaire à céder son autorisation ; il faut, le cas échéant, que les textes précisent les conditions auxquelles une telle cession est subordonnée et il est souhaitable de prévoir une information préalable de l'autorité publique compétente ainsi qu'un pouvoir d'opposition de cette autorité.

Sauf disposition contraire, une cession autorisée intervient à titre gratuit. La jurisprudence judiciaire a regardé parfois les avantages résultant d'une autorisation administrative comme des éléments de patrimoine professionnel intégrés aux fonds de commerce et il peut être opportun d'introduire une disposition dans la loi afin de fixer sur ce point une règle générale.

Dans quelles conditions les autorisations pourront-elles être suspendues, retirées ou devenir caduques?

Les motifs d'intérêt public susceptibles de remettre en cause (suspension, retrait, caducité) une autorisation délivrée et les dispositions nécessaires (autorité compétente, délais, procédure) doivent être définis afin de répondre à un triple objectif : assurer le caractère effectif du pouvoir conféré à l'autorité compétente, garantir les droits du bénéficiaire de l'autorisation, réduire les risques de contentieux.

On trouvera en annexe la référence de textes instituant des régimes d'autorisation ou de déclaration et dont il est possible de s'inspirer.

ANNEXE :

exemples de textes régissant des régimes de déclaration ou d'autorisation

Déclarations :

- Articles 7 à 11 de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse.

- Articles L.154, L.210-1, L.264 et L.346 du code électoral, relatifs aux déclarations de candidatures aux élections politiques.

- Articles L.441-1 et suivants du code de l'éducation, relatifs à l'ouverture des établissements privés d'enseignement.

- Article 16 de la loi n°78-17 du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés.

- Articles L.3322-1 et L.3351-1 du code de la santé publique, relatifs à la fabrication et au commerce des boissons alcoolisées.

- Article L.342-8 du code monétaire et financier relatif aux opérations de démarchage financier.

- Articles  du code de l'urbanisme, relatifs aux déclarations de travaux.

- Article L.211-14 du code rural, relatif à la détention de chiens dangereux.

- Article L.234-1 du code rural, relatif à certains élevages d'animaux.

-  Articles L.253-1 et suivants du code rural, relatifs aux autorisations de mise sur le marché de produits antiparasitaires à usage agricole.

Autorisations :

- Articles L.421-1 et suivants et R.421-1 et suivants du code de l'urbanisme, régissant les permis de construire.

- Articles L.430-1 et suivants et R. 430-1 et suivants du code de l'urbanisme, régissant les autorisations de démolir.

- Articles L.315-1-1 et R.315-3 et suivants du code de l'urbanisme, régissant les autorisations de lotir.

- Articles L.214-1 et suivants du code de l'environnement relatifs à l'exploitation des eaux.

- Articles L.423-5 et suivants du code de l'environnement, relatifs au permis de chasser.

- Loi du 19 juillet 1976 relative aux installations classées pour la protection de l'environnement, codifiée aux articles L.512-1 et suivants du code de l'environnement.

- Articles L.33-1 et suivants du code des postes et communications électroniques, relatifs aux réseaux de télécommunications.

- Loi n°86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication.

- Articles 14 et suivants du code de l'industrie cinématographique.

- Article L.341-10 du code de l'environnement, relatif à la destruction et à la modification des monuments ou sites classés, et son décret d'application n°88-1124 du 15 décembre 1988, ainsi que l'article L.341-19 du même code fixant les dispositions pénales.

- Articles 25 et suivants du code minier, relatifs aux concessions et autorisations d'exploitation.

- Articles 8 et 9 de la loi du 31 décembre 1913 sur les monuments historiques.

- Articles L.321-1 et suivants du code des assurances, relatives à l'agrément des entreprises d'assurances.

- Loi n°70-9 du 2 janvier 1970 régissant l'activité des agents immobiliers.

- Articles L.212-1 et suivants du code du tourisme (licence d'agents de voyages).

- Articles L.212-1 et suivants du code de la route, relatifs à l'enseignement de la conduite.

- Articles L.221-1 et suivants et R.221-1 et suivants du code de la route, relatifs aux permis de conduire.

- Articles L.5121-8 et suivants du code de la santé publique relatifs aux autorisations de mise sur le marché des médicaments.

- Articles L.313-1 et suivants du code de la famille et de l'action sociale, relatives aux établissements médico-sociaux.

- Loi du 16 octobre 1919 relative à l'utilisation de l'énergie hydraulique.

- Code de l'entrée et du séjour des étrangers en France et du droit d'asile (notamment ses articles L.311-1 à L.311-6 et L.322-2 relatifs aux autorisations de séjour et de travail).

- Articles L.312-9 et suivants du code du travail, relatifs aux bureaux privés de placement.

- Loi n°2000-108 du 10 février 2000 relative à la modernisation et au développement du service public de l'électricité (art. 7 fixant le régime des autorisations de production).

- Article L.6161-6 du code de la santé publique, relatif aux conditions exigées des établissements privés désirant être admis à participer au service public hospitalier.