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Il est
précisé, à titre liminaire, que la notion d' « emploi » au
sens de l'article
13 de la
Constitution et de l'ordonnance
du 28 novembre 1958
prise pour son application est plus large que celle d'
« emploi budgétaire » telle qu'elle résulte de la
loi organique relative aux lois de finances
du 1er août 2001
ou que celle d' « emploi permanent » au sens du statut
général de la fonction publique ; elle inclut notamment les
emplois de direction des
établissements et entreprises publics (président du conseil
d'administration ou de l'organe délibérant en tenant lieu,
directeur général ou responsable, quel que soit son titre,
exerçant les fonctions de direction générale, membre du
directoire le cas échéant).
Mesures individuelles
relevant de la compétence du Président de la République
Nominations
1°) Compétence du
Président de la République
En application de l'article 13 de la Constitution, le Président de
la République signe toute mesure portant nomination dans les
emplois civils et militaires. Cette compétence de droit
commun a pour conséquence que lorsqu'un texte prévoit que la
nomination dans un emploi est prononcée « par décret »,
c'est d'un décret du Président de la République et non du
Premier ministre qu'il s'agit (CE, 20 décembre 2006,
Mathieu). Dès lors, il est inutile de préciser qu'une
nomination dans un emploi civil ou militaire est prononcée
« par décret du Président de la République ».
Cette
compétence ne peut pas être déléguée en ce qui concerne,
d'une part les emplois pourvus en conseil des ministres en
application de l'article
13 (deuxième
alinéa) de la Constitution et de l'ordonnance
n°58-1136
du 28 novembre 1958 modifiée et, d'autre part, les emplois
énumérés à l'article 2 de cette ordonnance (membres du
Conseil d'État et de la Cour des comptes, magistrats de
l'ordre judiciaire, professeurs de l'enseignement supérieur,
officiers des armées de terre, de mer et de l'air ainsi que,
à leur entrée dans leur corps respectifs, les membres des
corps dont le recrutement est normalement assuré par la voie
de l'ENA, les membres du corps préfectoral et les ingénieurs
des corps techniques dont le recrutement est en partie
assuré par l'École Polytechnique)
L'usage
veut en outre que le Président de la République soit
compétent, par principe, pour signer les décrets nommant ou
promouvant les personnes dans l'ordre de la Légion d'honneur
et l'Ordre national du mérite, ainsi que les décrets
décernant la Médaille militaire. Les nominations et
promotions aux plus importantes dignités de ces ordres sont
subordonnées à une délibération en conseil des
ministres.
2°)
Nominations en conseil des ministres.
En vertu
de l'art.
13 de la
Constitution, sont nommés en conseil des ministres les
conseillers d'État, le grand chancelier de la Légion
d'honneur, les ambassadeurs, les conseillers maîtres à la
Cour des comptes, les préfets, les représentants du
gouvernement dans les territoires d'outre-mer, les officiers
généraux, les recteurs des académies et les directeurs des
administrations centrales.
En
application de l'article 1er de l'ordonnance
n° 58-1136
du 28 novembre 1958, il est
également pourvu en conseil des ministres :
- aux
emplois de procureur général près la Cour de cassation, de
procureur général près la Cour des comptes, de procureur
général près une Cour d'appel ;
- aux
emplois de direction dans les établissements publics, les
entreprises publiques et les sociétés nationales quand leur
importance justifie l'inscription sur une liste dressée par
décret en conseil des ministres (voir sur ce point le
décret n° 59-587
du 29 avril 1959, modifié à de nombreuses reprises,
notamment par le
décret n° 85-834
du 6 août 1985 ; toutefois ce décret n'a pas été mis à jour
depuis 1995). A défaut d'une telle inscription, la
nomination dans ces emplois est prononcée par le Président
de la République dans les conditions du droit commun.
Des
dispositions législatives ou réglementaires particulières
ont, en dehors des cas énumérés au point précédent, prévu la
délibération en conseil des ministres de certaines
nominations.
Ces
dispositions ne sont pas conformes à l'ordre constitutionnel
des compétences, en tout cas pour celles d'entre elles
postérieures à l'ordonnance
du 28 novembre 1958
(décision du Conseil constitutionnel
n°86-217 DC
du 18 septembre 1986). Toutefois, dès lors qu'elles n'ont
pas été modifiées ou censurées par le juge, il convient de
les appliquer.
Il est
d'usage, bien qu'aucun texte ne le prévoie explicitement, de
pourvoir en conseil des ministres aux emplois supérieurs
pour lesquels la nomination est laissée à la décision du
Gouvernement (décret
n°85-779 du 24
juillet 1985).
Sont
également soumises au conseil des ministres, en vertu de
l'usage, les nominations et promotions à titre exceptionnel
dans l'ordre de la Légion d'honneur, les élévations aux
dignités de grand officier et de grand'croix dans l'ordre de
la Légion d'honneur et dans l'ordre national du Mérite,
ainsi que les promotions au grade de commandeur dans l'ordre
de la Légion d'honneur.
Autres mesures
individuelles
Conformément aux dispositions du
décret n° 79-156
du 27 février 1979, le Président de la République prononce :
- par
décret non délibéré en conseil des ministres, la mise à la
retraite des fonctionnaires civils nommés par décret en
conseil des ministres et frappés par la limite d'âge ;
- par
décret délibéré en conseil des ministres, la mise à la
retraite, à la demande des intéressés, des fonctionnaires
civils nommés par décret en conseil des ministres.
Mesures individuelles prises
par le Premier ministre
L'article
21 de la
Constitution dispose que le Premier ministre nomme aux
emplois civils et militaires, sous réserve des dispositions
de l'article
13 de la
Constitution. Cet article 13 renvoie lui-même à une loi
organique le soin de définir « les conditions dans
lesquelles le pouvoir de nomination du Président de la
République peut être par lui délégué pour être exercé en son
nom ».
L'article
3 de l'ordonnance
n° 58-1136
du 28 novembre 1958 prise pour l'application de ces
dispositions prévoit que « le pouvoir de nomination du
Premier ministre ne s'exerce qu'en vertu des délégations
expressément consenties par décret du Président de la
République ».
Par voie
de conséquence, faute de délégation, le pouvoir de
nomination ne peut être exercé que par le Président de la
République, quelle que soit la pratique suivie
antérieurement, dès lors que l'emploi relève de la catégorie
des « emplois civils et militaires », au sens de l'article
13 de la
Constitution et de l'ordonnance organique prise pour son
application (cf. supra). Cette dernière qualification ne
s'applique pas, notamment, aux fonctions de simple membre de
conseil d'administration (sur les établissements et
entreprises publics, cf.
fiche 4.2.4) ou à
la qualité de membre de la plupart des commissions
administratives, sauf à ce que les fonctions exercées dans
de telles commissions soient l'équivalent d'un emploi.
La
délégation par le Président de la République de son pouvoir
de nomination en application de l'article 3 de l'ordonnance
du 28 novembre 1958
doit prendre la forme d'un décret en conseil des ministres
précisant que la nomination est prononcée « par décret du
Premier ministre ». .De telles délégations sont rares ; on
peut toutefois citer le
décret n°92-36
du 9 janvier 1992 relatif aux nominations de conservateurs
généraux des bibliothèques et s'agissant des directeurs et
présidents des instituts régionaux d'administration, le
décret n°2000-1031
du 18 octobre 2000.
Mesures individuelles prises
par les ministres
Nominations
L'article
4 de l'ordonnance
n° 58-1136
du 28 novembre 1958 permet l'exercice par les ministres,
ainsi que par les autorités qui leur sont subordonnées, du
pouvoir de nomination confié aux premiers par des textes
particuliers, pris notamment en vue d'une simplification ou
d'une déconcentration administrative. Ces textes sont ceux
compétemment pris pour fixer le statut de l'organisme ou du
corps de fonctionnaires. Ils n'ont pas à être signés par le
Président de la République du seul fait de la délégation
qu'ils comportent.
Le pouvoir
réglementaire a fait un fréquent usage de la faculté qui lui
était ainsi offerte, en particulier lors de l'adoption de
textes portant statut général ou particulier de certains
corps. De nombreux fonctionnaires sont ainsi nommés par le
ministre dont ils relèvent hiérarchiquement. C'est également
sur le fondement de l'article 4 susmentionné qu'a été pris
le
décret n° 2000-449
du 23 mai 2000, permettant aux ministres de nommer par
arrêté les « directeurs de projets ».
Autres mesures
individuelles
Conformément aux dispositions du
décret n° 79-156 du 27
février 1979, un ministre peut prononcer, dans deux
hypothèses, la mise à la retraite d'un fonctionnaire civil
atteint par la limite d'âge ou ayant demandé à faire valoir
ses droits à la retraite :
- lorsque l'agent a été nommé par un décret non délibéré en conseil des
ministres, la décision incombant alors au ministre dont
relève le corps d'appartenance du fonctionnaire ;
- lorsque l'agent a été nommé par arrêté interministériel, auquel cas il
est mis à la retraite par arrêté du ministre sous l'autorité
hiérarchique duquel il exerçait ses fonctions.
Règles générales applicables
aux mesures individuelles
Date d'effet
On ne
procédera pas à une nomination comportant une date d'effet
nettement postérieure à la date de signature de l'acte qui
la prononce : le caractère anticipé d'une nomination est en
effet susceptible d'entacher cette nomination d'une
incompétence “ ratione temporis ” (CE
20 mai 1988,
Syndicat national des centres hospitaliers FO, ). Si une
anticipation de l'ordre de quelques jours courant à compter
de la signature de l'acte semble, en pratique, acceptable,
il faut noter que le Conseil d'État a jugé illégales les
nominations intervenues un ou deux mois avant leur prise
d'effet.
On se
gardera par ailleurs des nominations rétroactives : elles
sont, dans cette mesure, illégales et n'ont pas, en outre,
pour effet de valider les décisions éventuellement prises
par la personne nommée pendant la période couverte par la
rétroactivité de la nomination.
Échéance et caducité
Il est
préférable, pour éviter toute erreur ou tout risque
d'illégalité, de ne mentionner dans les actes de nomination
aucune date d'échéance non plus qu'aucune durée du mandat ou
des fonctions ; c'est la réglementation applicable à la
fonction qui régit sa durée.
Une mesure
de nomination ne saurait légalement prévoir, dans le silence
de la réglementation, que la personne ainsi nommée ne l'est
que pour la durée de mandat qui restait à accomplir par la
personne à laquelle l'intéressée succède.
La
réorganisation totale ou partielle de l'administration
centrale d'un ministère, dès lors qu'elle conduit à une
modification substantielle des attributions respectives de
certaines directions, emporte nécessairement la cessation
des fonctions des directeurs chargés de celles-ci. Il
convient alors de procéder à de nouvelles nominations
prenant en compte l'organisation nouvelle du ministère. Une
simple modification de la dénomination d'une direction
d'administration centrale n'entre pas dans ce cas de figure.
Fins de fonctions
Lorsque,
comme c'est généralement le cas des nominations, un acte
individuel a créé des droits au profit de son destinataire
ou de tiers, il n'est possible d'y mettre fin pour l'avenir,
avant le terme éventuellement fixé à cet acte par une mesure
à caractère général (cf. supra), que par acte individuel
contraire.
La
décision de fin de fonctions doit être prise selon les
formes applicables à la décision individuelle de nomination,
sauf si la loi ou le règlement en dispose autrement. La
réglementation et la jurisprudence subordonnent d'ailleurs
fréquemment la légalité de la décision d'abrogation au
respect d'une procédure contradictoire ou à la justification
de ses motifs. Lorsque la nomination dans un emploi est
subordonnée à une proposition ou à un avis, il n'en va de
même de la révocation que si une disposition expresse le
prévoit (CE, 14 janvier 1986 Rochaix)
Retrait
On sait
qu'une décision légale
qui a créé des droits ne peut faire l'objet d'un retrait,
sauf si c'est à la demande du bénéficiaire.
Quant
au retrait d'une décision illégale, il n'est possible que
dans les quatre mois suivant sa signature, dès lors que
cette décision est expresse (CE,
Ass., 26 octobre 2001, Ternon).
Lorsqu'une décision résulte du silence gardé par
l'administration pendant un certain délai, les conditions du
retrait sont fixées par la
loi n° 2000-321
du 12 avril 2000.
Intérim
La
jurisprudence permet, par principe, à l'autorité investie du
pouvoir de nomination de s'affranchir des règles de
compétence, de forme et
de fond encadrant l'accès normal à une fonction,
lorsqu'elle se borne à désigner un intérimaire — c'est à
dire une personne appelée à
assurer, de manière
temporaire, la charge de fonctions dont le titulaire sera
prochainement nommé.
Pour
autant, il est d'usage, lorsqu'il s'agit d'assurer
l'intérim du
directeur d'une
administration centrale, de procéder à la désignation de
l'intérimaire dans les mêmes formes que pour la nomination,
c'est-à-dire par décret pris en conseil des ministres. En
pratique, cet intérim est fréquemment assuré par un autre
directeur de l'administration centrale du même ministère.
Enfin,
il doit être souligné que la publication de l'acte de
nomination d'un intérimaire aux fonctions visées à l'article
1er du décret n°2005-850 du 27 juillet 2005 a
pour effet de le faire bénéficier de la délégation de
signature automatique prévue par ce texte. A défaut de
publication de cet acte de nomination, seul un décret
exprès peut lui permettre de recevoir délégation de
signature du ministre sous l'autorité duquel il est placé.
Pareillement, un intérimaire dont la nomination ne serait
pas publiée ne pourrait subdéléguer sa signature sur le
fondement de l'article 3 du décret du 27 juillet 2005
précité (cf. fiche 3.9.3).
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