Association du ministre chargé de l'outre-mer à l'élaboration des textes

Le ministère qui prépare un texte de portée générale doit, dès le début de la procédure d'élaboration, associer à sa rédaction les services du ministre chargé de l'outre-mer auquel il revient d'apprécier si le texte peut s'appliquer outre-mer au regard de l'éventuel partage de compétence entre l'Etat et les collectivités concernées, et s'il doit en opportunité s'y appliquer avec ou sans adaptation.

Recueil, transmission et mention des avis des collectivités d'outre-mer

■ Recueil des avis

La procédure en matière de recueil des avis des collectivités d'outre-mer répond aux principes suivants :.

Sauf disposition particulière, le ministre chargé de l'outre-mer est chargé de recueillir les avis des assemblées ou exécutifs locaux d'outre-mer par l'intermédiaire du représentant de l'État.

Lorsqu'une consultation doit intervenir, les ministères responsables doivent adresser une demande en ce sens au ministre chargé de l'outre-mer accompagnée des textes qui doivent faire l'objet de la consultation.

Le ministre chargé de l'outre-mer accuse réception de cette demande et, par le même courrier, indique la suite qu'il entend lui réserver.

S'il ne juge pas nécessaire ou opportun de saisir les assemblées ou exécutifs locaux, il en fait connaître les raisons par écrit au ministère demandeur, dans un délai tel que sa position soit  connue avant l'éventuel examen du projet de texte par le Conseil d'Etat.

S'il procède à une consultation, il transmet les documents de saisine aux représentants de l'Etat  dans les collectivités concernées, accompagnés d'une lettre d'instruction précisant notamment si l'urgence est demandée. Ceux-ci saisissent les assemblées ou exécutifs locaux, adressent au ministre chargé de l'outre-mer copie de la lettre de saisine et, en fin de procédure, transmettent les avis rendus.

■ Transmission des avis

S'il s'agit d'un projet de loi, d'ordonnance ou d'un projet de décret en Conseil d'Etat pour lequel le Conseil d'Etat est saisi par le secrétariat général du Gouvernement, les demandes d'avis et les avis doivent être transmis à ce dernier par le ministre chargé de l'outre-mer.

Pour les autres décrets en Conseil d'Etat, le ministre chargé de l'outre-mer envoie au Conseil d'Etat et au ministère intéressé copie de la saisine des assemblées locales puis des avis rendus.

Pour les décrets simples, l'avis doit être joint au dossier de transmission du projet au secrétariat général du Gouvernement en vue de la signature du Premier ministre.

Il est rappelé que ces avis doivent être rendus ou le délai de consultation expiré avant l'examen du projet de texte par le Conseil d'Etat ou avant la signature d'un décret simple et que le Conseil constitutionnel considère qu'il s'agit d'une obligation de nature constitutionnelle lorsque la consultation est prévue par une loi organique (décision n° 2004-490 DC du 12 février 2004). 

■ Mention des avis dans les visas

La mention des avis ne doit figurer dans les visas des décrets et des ordonnances que lorsqu'ils sont obligatoires et sous l'une des formes suivantes : "Vu l'avis (du conseil général ou régional, de l'assemblée, ou du gouvernement) de..."    lorsqu'un avis a été rendu, soit "Après consultation (du conseil  général ou régional, de l'assemblée, ou du gouvernement) de ... du (date)", soit "Vu la lettre de saisine du..."   lorsqu'il n'a pas été émis d'avis.

Recours aux ordonnances pour l'extension ou l'adaptation du droit métropolitain

Les dispositions d'extension ou d'adaptation outre-mer figurant dans des projets de loi peuvent être disjointes et regroupées dans un projet de loi distinct, notamment lorsque le délai de consultation des assemblées ou des exécutifs locaux pourrait conduire à retarder l'adoption du projet de loi dans lequel elles se trouvent.

Il a également été souvent recouru, pour réaliser ces extensions, à des ordonnances prises en application d'une habilitation donnée sur le fondement de l'article 38 de la Constitution.

Une habilitation à caractère permanent figure désormais à l'article 74-1 de la Constitution. Elle ne concerne toutefois que l'extension, le cas échéant avec les adaptations nécessaires, aux collectivités régies par l'article 74 de la Constitution et à la Nouvelle-Calédonie, des dispositions de nature législative en vigueur en métropole. Les départements et régions d'outre-mer et les Terres australes et antarctiques françaises ne sont donc pas concernés. Cette habilitation ne peut par ailleurs être utilisée qu'en vue de procéder à des extensions accompagnées le cas échéant d'adaptations. Il n'est dès lors pas possible d'y recourir en vue de mettre en œuvre dans ces collectivités des dispositifs qui n'existent pas en métropole. Enfin les ordonnances ne peuvent être prises qu'après avis des assemblées délibérantes des collectivités concernées.

Il convient par ailleurs de noter une différence substantielle entre le régime de ces ordonnances et celui des ordonnances de l'article 38 : les ordonnances prises sur le fondement de l'article 74-1 doivent être effectivement ratifiées dans le délai de dix-huit mois suivant leur publication, faute de quoi elles sont frappées de caducité.

Les conditions dans lesquelles les ordonnances prises sur le fondement de l'article 38 et celles prises sur celui de l'article 74-1 de la Constitution deviennent caduques n'étant pas identiques, la combinaison au sein d'un même texte de dispositions prises sur ce double fondement doit être proscrite (voir en ce sens Avis du Conseil d'Etat du 18 novembre 2004).

Contreseing du ministre chargé de l'outre-mer

    Le ministre chargé de l'outre-mer contresigne, en application des règles de droit commun, les textes d'exécution qui lui incombent, lorsqu'il s'agit d'actes du Premier ministre ou dont il est responsable, lorsqu'il s'agit d'actes du Président de la République. Des raisons d'opportunité et de bonne administration conduisent toutefois à recueillir son contreseing dans d'autres cas.

Le ministre chargé de l'outre-mer est donc appelé à contresigner :

- les textes qui n'ont trait qu'à l'outre-mer ;

- les textes applicables en vertu d'une mention expresse dans les collectivités régies par le principe de spécialité ;

 - les textes comportant des adaptations outre-mer ou une mention excluant leur application dans les départements et régions d'outre-mer car il s'agit d'une mesure spéciale pour ces collectivités. Il en est de même lorsque la loi prévoyait l'éventualité d'une mesure réglementaire d'adaptation aux départements d'outre-mer et que cette mesure n'a pas paru nécessaire ; dans ce cas une simple mention d'application qui emporte nécessité du contreseing du ministre chargé de l'outre-mer est insérée dans le texte.

- les textes appelant des mesures particulières d'exécution du ministre chargé de l'outre-mer (exemple : désignation de représentants) ou dont le ministre de l'intérieur est lui-même contresignataire parce qu'il a des mesures générales d'exécution à prendre pour la métropole ; dans ce dernier cas, le ministre chargé de l'outre-mer est en effet regardé comme "ministre de l'intérieur des départements d'outre-mer" et doit lui aussi contresigner.

Le ministre chargé de l'outre-mer ne contresigne en revanche pas les textes applicables dans les départements et régions d'outre-mer sans adaptation lorsqu'ils ne relèvent pas de l'une des catégories précédentes. 

Lorsqu'un texte contresigné par le ministre chargé de l'outre-mer est modifié ultérieurement, le contreseing de ce ministre n'est nécessaire que si les dispositions nouvelles relèvent elles-mêmes de l'un des cas dans lesquels son contreseing est exigé.