La subdélégation est l'acte
par lequel une autorité titulaire d'une délégation confie
une partie des attributions qui lui ont été données à une
autre autorité. Ce transfert du pouvoir de décision est
souvent rendu nécessaire par la multiplicité et la
complexité des tâches à accomplir par les autorités
administratives. Il est ainsi fréquent qu'un décret
renvoie à un arrêté ministériel ou interministériel le
soin de fixer certaines règles qu'il appartenait
normalement au décret de fixer lui-même. Cette technique
de bonne administration n'est cependant légale que si sont
respectées certaines conditions. En effet cette
modification des pouvoirs affecte la répartition des
compétences. S'agissant d'une question de compétence, le
moyen tiré de l'irrégularité d'une subdélégation est un
moyen d'ordre public soulevé d'office par le juge à
l'encontre de l'acte pris en application de la
subdélégation (CE,
14 janvier 1987,
Mme Gosset).
Deux cas doivent être
distingués.
Le renvoi par un décret d'application d'une loi à d'autres
mesures réglementaires.
Le plus fréquemment, il
s'agit du renvoi à un arrêté ministériel ou
interministériel. Ce renvoi est toujours possible dès lors
qu'en vertu de l'article
21 de la
Constitution, le Premier ministre peut déléguer certains
de ses pouvoirs aux ministres. Mais ce renvoi, comme toute
délégation de compétences, doit être précis et encadré.
L'autorité qui subdélègue ne peut renoncer entièrement à
exercer ses responsabilités. Elle ne peut se décharger
légalement de la mission qui lui a été confiée en
renvoyant purement et simplement à une autre autorité le
soin de déterminer les règles concernant l'objet en cause
(CE,
Ass. 30 juin 2000
Ligue française pour la défense des droits de l'homme et
du citoyen). Il lui revient à tout le moins de définir
avec une précision suffisante les principes qu'elle entend
retenir pour atteindre le but recherché et de ne renvoyer
au ministre que le soin de fixer les modalités
d'application de ces principes (CE,
28 septembre 1984
Confédération nationale des sociétés de protection des
animaux de France et des pays d'expression française).
Est donc à proscrire le
renvoi à un arrêté ministériel du soin de fixer les règles
que la loi a explicitement confiées au décret, ou même du
soin de fixer, sans autre précision, les modalités
d'application de ce décret.
Exemple : L'article
L 313-10
du code monétaire et financier dispose que « les
opérations de crédit-bail sont soumises à une publicité
dont les modalités sont fixées par décret. Ce décret
précise les conditions dans lesquelles le défaut de
publicité entraîne l'inopposabilité aux tiers ». Le
décret pris en application de cet article ne pourra
comprendre de disposition prévoyant par exemple, après
avoir défini les règles de publicité sur support écrit et
audiovisuel qu'un « arrêté du ministre chargé de
l'économie détermine les modalités selon lesquelles cette
publicité peut également être effectuée par voie
électronique ».
Les mêmes principes sont
applicables lorsque le décret d'application de la loi doit
être pris en Conseil d'Etat et qu'on entend renvoyer à un
décret simple certaines dispositions pour lesquelles
l'intervention du Conseil d'Etat n'apparaît pas
nécessaire.
Le renvoi par un décret à
des mesures réglementaires prises par des autorités autres
que le Premier ministre ou des ministres n'est pas
impossible en théorie. Encore faut-il que la possibilité
d'édicter des règles entrent dans les missions de cette
autorité.
La subdélégation par un texte autre qu'un décret.
On vise ici le cas d'un
arrêté ministériel ou interministériel auquel la loi
aurait renvoyé directement pour fixer des mesures
d'application. Une subdélégation par le ou les ministres
du pouvoir confié par la loi n'est pas possible à moins
que la loi l'ait explicitement prévu. Bien évidemment, et
en revanche, l'arrêté pourra être signé par une personne
disposant d'une délégation de signature du ministre car le
titulaire d'une délégation de pouvoir peut subdéléguer
sous la forme d'une délégation de signature (CE, Ass. 12
décembre 1959 André).
