Principes
Le Premier ministre dispose
en vertu de l'article
21 de la
Constitution du pouvoir d'exécution des lois et, sous
réserve de l'article
13, du pouvoir
réglementaire. Ainsi, contrairement à une opinion trop
souvent répandue, il n'est pas juridiquement nécessaire
qu'une loi renvoie à des décrets d'application pour que
ceux-ci puissent être pris. Au demeurant, en principe, une
loi entre en vigueur sans qu'il soit nécessaire de prendre
des mesures d'application, peu important à cet égard
qu'elle ait prévu l'intervention de celles-ci. Saisi de la
question de savoir si une disposition législative est
entrée en vigueur, le juge s'attache en effet, pour y
répondre, non à l'existence d'un renvoi à des mesures
d'application mais au contenu et à la précision de la
disposition en cause. Et l'administration est tenue de
prendre, dans un délai raisonnable, les dispositions
réglementaires nécessaires à l'application d'une loi, sans
pouvoir se retrancher derrière l'absence
« d'habilitation » du législateur. L'absence de texte
d'application ou un retard excessif dans sa publication
est de nature à engager la responsabilité de l'Etat (CE,
28 juillet 2000,
Assoc. France Nature Environnement). Le Conseil d'Etat a
une conception stricte du délai raisonnable (voir pour un
délai inférieur à un an
27 juillet 2005
Association Bretagne Ateliers).
En revanche, les ministres
et les autres autorités administratives ne disposent en
principe ni du pouvoir d'exécution des lois, ni du pouvoir
réglementaire. Ainsi, s'il est souhaité que des mesures
d'application soient prises par ces autorités, des
mentions explicites doivent être prévues par le
législateur. L'habilitation donnée à ces autorités doit
respecter la jurisprudence constitutionnelle qui ne
l'admet que « pour des mesures de portée limitée tant par
leur champ d'application que par leur contenu » (CC
n° 88-248 DC du
17 janvier 1989). Le renvoi à des dispositions
conventionnelles obéit à des règles particulières (voir
fiche 3.5.2, le renvoi à un acte
conventionnel).
Le choix des textes d'application
Dans toute la mesure du
possible, la liste des textes d'application et leur
contenu, ou au moins les grandes lignes de celui-ci,
doivent être déterminés au moment où sont préparées les
dispositions législatives que ces textes ont vocation à
appliquer. Cette conception d'ensemble (voir
fiche 1.2.1 Efficacité des textes)
s'avère indispensable pour :
- faire le départ entre ce
qui relève du législateur et ce qui relève du pouvoir
réglementaire (voir
fiche 1.3.2 Répartition loi/règlement –
considérations générales)
et adapter en conséquence le cas échéant les dispositions
législatives envisagées ;
- choisir la nature des
textes d'application qui seront pris : décret en Conseil
d'Etat , décret simple ou arrêté ministériel, étant
précisé que ces textes peuvent se combiner pour
l'application d'une même disposition ;
- respecter (ou revenir
sur) les choix existants lorsque, comme c'est fréquemment
le cas, la disposition législative a pour objet de
modifier une autre disposition législative, souvent
codifiée, qui a elle-même prévu des textes d'application.
■ Choix entre décrets, arrêtés
ministériels ou autres mesures réglementaires
Dès lors qu'il revient en
principe au Premier ministre (ou au Président de la
République par décret en conseil des ministres) de
préciser les modalités d'application d'une loi ou d'une
ordonnance, le renvoi direct par la loi ou l'ordonnance à
des actes réglementaires autres que des décrets ne peut
qu'être exceptionnel.
En dehors des hypothèses
dans lesquelles le législateur confie à des autorités
administratives indépendantes ou à des collectivités
locales un pouvoir réglementaire qui s'exercera non
pour l'application mais en application de la
loi ou de l'ordonnance, il ne peut s'agir que du renvoi à
des décisions réglementaires ministérielles prises par
arrêté.
On n'y aura recours que
pour la fixation de normes dont la technicité ou la portée
limitée (fixer des prix, des seuils ou des plafonds,
dresser des listes, etc.) ne requièrent ni l'expertise
juridique qu'apporterait la consultation du Conseil d'Etat
sur un projet de décret, ni des discussions
interministérielles délicates conduisant in fine le
Premier ministre (ou le Président de la République) à
trancher. La transposition de directives communautaires
constitue un bon exemple de la possibilité de recours
direct à des arrêtés ministériels une fois les principes
fixés par la loi (ou l'ordonnance).
Dans ces différents cas, il
est rappelé qu'il convient non de faire référence au titre
du ministre en exercice au moment où le renvoi est élaboré
mais de désigner le ministre chargé des attributions lui
donnant compétence pour prendre les mesures envisagées.
Les titres des ministres peuvent en effet varier alors que
l'habilitation est permanente, la référence au titre à un
moment donné pouvant ainsi être source d'incertitude à
l'avenir sur le ministre effectivement compétent. On
renverra ainsi non à un « arrêté du ministre des
solidarités, de la santé et de la famille » mais, si
la mesure est relative à la sécurité sociale, à un « arrêté
du ministre chargé de la sécurité sociale ». Font
exception les ministres dont le titre revêt une certaine
permanence : le ministre de la justice, le ministre de
l'intérieur (mais pour un arrêté dans un domaine
concernant les collectivités territoriales, la formule « le
ministre chargé des collectivités territoriales » est
plus prudente), le ministre des affaires étrangères et le
ministre de la défense.
■ Choix entre décret simple et décret
en Conseil d'Etat
Le choix entre décret
simple et décret en Conseil d'Etat ne résulte pas de
l'application d'une norme supérieure qui en aurait fixé
les domaines respectifs d'intervention. Hormis le second
alinéa de l'article
37 de la
Constitution, aucune disposition constitutionnelle n'a
donné de compétence au pouvoir réglementaire agissant
exclusivement par voie de décret en Conseil d'Etat.
Le choix appartient donc au
législateur, étant toutefois rappelé qu'alors même que la
loi renvoie à un décret simple, rien n'interdit au
Gouvernement de consulter le Conseil d'État, voire de
décider que ce décret sera un décret en Conseil d'État
(voir
fiche 1.3.3 Différentes catégories de
décrets).
Il est d'usage de recourir
au décret en Conseil d'Etat dans certaines matières
lorsqu'il faut compléter ou préciser la loi en édictant
des règles qui :
- affectent les droits et
obligations des citoyens ;
- intéressent les droits
fondamentaux de la personne ;
- sont relatives aux droits
sociaux et au droit du travail.
Un décret en Conseil d'Etat
peut, selon la jurisprudence du Conseil constitutionnel (CC
n° 73-76 L du 20
février 1973 ;
CC n° 77-98 L
du 27 avril 1977),
représenter « une garantie essentielle » pour la
libre administration des collectivités territoriales
(organisation et fonctionnement de ces collectivités et de
leurs groupements) ou pour la protection de la propriété
privée (dispositions intéressant le régime de la
propriété, des droits réels et des obligations civiles et
commerciales).
■ Choix d'un décret en conseil des
ministres
Il n'est pas d'usage que le
législateur prévoie qu'un décret sera délibéré en conseil
des ministres, autrement dit désigne le Président de la
République comme autorité compétente pour prendre un
décret. Un tel choix relève des autorités gouvernementales
et peut être effectué postérieurement à l'élaboration de
la loi ou de l'ordonnance. Il existe toutefois des
exemples d'un tel renvoi, voir par exemple l'article 8 de
la
loi n° 84-16
du 11 janvier 1984, pour les statuts des corps de
fonctionnaires comportant des emplois auxquels il est
pourvu en Conseil des ministres.
Techniques et contenus des renvois
■ Principes généraux
La pratique distingue le renvoi général – « un décret fixe
les mesures d'application… » - et le renvoi
précis – « Les
opérations de crédit-bail sont soumises à une publicité
dont les modalités sont fixées par décret. Ce décret
précise les conditions dans lesquelles le défaut de
publicité entraîne l'inopposabilité aux tiers » (art.
L 313-10 du code
monétaire et financier).
Le législateur ne pouvant,
sans méconnaître sa compétence, renvoyer à un texte
réglementaire le soin de prendre des mesures relevant de
l'article
34 de la
Constitution, l'utilisation de l'une ou l'autre de ces
techniques et la formulation des renvois à des textes
d'application doit donc éviter deux écueils :
- le choix du renvoi
général pour l'application de dispositions législatives
insuffisamment précises ; dans ce cas le législateur ne
pourra être regardé comme ayant confié au pouvoir
réglementaire le soin d'intervenir dans le domaine de la
loi, pour venir apporter des précisions ou fixer des
règles qui en relèvent. Le renvoi général sera interprété
strictement par le Conseil d'Etat dans ses attributions
administratives comme dans ses attributions contentieuses;
- le choix d'un renvoi
désignant précisément les domaines d'intervention de la
mesure réglementaire si ces domaines figurent au nombre de
ceux mentionnés dans l'article
34 de la
Constitution. S'il est saisi de la disposition
législative, le Conseil constitutionnel la censurera à ce
titre (CC
n° 80-115 DC du
1er juillet 1980). Il en ira de même pour le Conseil
d'Etat à l'égard d'une ordonnance, tant au stade de
l'examen du projet par les formations administratives
qu'en cas de recours contentieux.
Pour la même raison, la loi
(ou l'ordonnance) ne peut renvoyer à un décret ou à toute
autre mesure réglementaire le soin de fixer sa date
d'entrée en vigueur (CC
n°86-223 DC du
29 décembre 1986). La formule « la présente
loi/ordonnance entrera en vigueur à une date fixée par
décret » est donc à proscrire. Il est en revanche
possible et parfois souhaitable que le pouvoir
réglementaire dispose d'une marge de manœuvre sur la date
d'entrée en vigueur de la loi dans des limites fixées par
le législateur. Pour ce faire, il est d'usage de compléter
les dispositions en cause par la phrase « la présente
loi/ordonnance entrera en vigueur à une date fixée par
décret et au plus tard le…. »
On prendra garde lors de la
modification d'un texte législatif, pour laquelle des
mesures d'application sont envisagées, aux renvois
préexistants à de telles mesures qui pourraient figurer
sous la forme d'un article final d'un chapitre, titre ou
livre de cette loi ou de la partie législative de ce code.
Il convient en effet dans ce cas de s'assurer de la
cohérence des renvois existants et prévus. Ainsi en
renvoyant, pour l'application de dispositions législatives
insérées dans une division d'un code, à des mesures
«prises par voie réglementaire », on ne déroge pas à
l'article final de la division de ce code selon lequel les
mesures d'application de cette division sont prises par
décret en Conseil d'Etat. Un décret d'application pris
sans que le Conseil d'Etat ait été consulté au préalable
est ainsi illégal (CE
10 août 2005
Société ADP GSI France et autres). Tel n'est en revanche
pas le cas si l'on a renvoyé à des mesures prises « par
décret ». Dans cette hypothèse, l'auteur du texte est
réputé avoir dérogé à la disposition générale renvoyant à
un décret en Conseil d'Etat ( même décision).
■ Modalités pratiques
1°) le renvoi général
Ce type de renvoi n'est
possible que pour les décrets. La formule généralement
employée est la suivante : « un décret /un décret en
Conseil d'Etat fixe les modalités d'application du présent
article (chapitre, titre ou toute autre division) ou de
l'article X (du chapitre, du titre ou toute autre division
X) ». Cet alinéa est généralement inséré en fin
d'article (chapitre, titre ou toute autre division).
Ainsi qu'il a été dit
ci-dessus, le renvoi général à un décret simple n'est pas
juridiquement nécessaire, l'ajout des mots « en tant
que de besoin », parfois utilisé, ne changeant rien à
l'état du droit. Ce renvoi est néanmoins opportun dans des
textes législatifs comportant de très nombreux articles,
afin de faciliter le décompte des mesures d'application à
prendre.
S'il est souhaité, lors de
la modification d'un texte qui a lui même prévu
explicitement l'intervention de mesures réglementaires
diverses (décret simple, arrêté ministériel), que
l'application de ce texte fasse l'objet d'un décret en
Conseil d'Etat sans que soient nécessairement remises en
cause les mesures réglementaires prises antérieurement, il
est d'usage d'utiliser la formule « sauf dispositions
contraires, les mesures d'application (du présent
chapitre/titre/etc.) sont prises par décret en Conseil
d'Etat ».
Le renvoi à un décret pour
fixer les « conditions » au lieu des « modalités » ne
modifie pas l'étendue des pouvoirs dont disposera l'auteur
du décret.
L'emploi de la formule « Les
modalités d'application du présent article (chapitre,
titre ou toute autre division) sont fixées par voie
réglementaire » signifie que ces modalités seront
fixées, en principe, par décret simple.
2°) le renvoi précis
A un renvoi général peut,
et, dans certains cas, doit (arrêté ministériel ou
décision prise par une autre autorité) être préféré le
renvoi assignant à l'autorité que l'on charge de la mesure
d'application la définition de règles dans des domaines
précisément définis.
Diverses formules
rédactionnelles peuvent être employées indifféremment :
- un décret fixe : 1° ; 2°,
etc…
- un décret détermine
- un arrêté du ministre
chargé de l'économie définit les caractéristiques…
Il peut apparaître utile de
se faire succéder dans la même disposition la définition
du domaine d'intervention des mesures à intervenir et des
illustrations de celles-ci :
« Les
opérations de crédit-bail sont soumises à une publicité
dont les modalités sont fixées par décret. Ce décret
précise les conditions dans lesquelles le défaut de
publicité entraîne l'inopposabilité aux tiers.» (art.
L 313-10
du code monétaire et financier).
Toutefois, il convient de
ne pas abuser de cette facilité, comme c'est souvent le
cas avec l'emploi de l'adverbe notamment, qui est rarement
utile :
« Un
décret fixe les modalités d'application du présent
article, notamment les sanctions encourues en cas de
non-respect des prescriptions du présent article ».
On évitera, en tout état de
cause, l'emploi de la locution « et notamment » que la
syntaxe réprouve et qui n'est d'aucune utilité :
« Les
conditions d'application du I, et notamment les
obligations déclaratives, sont déterminées par décret ».
