Un projet de décret en Conseil d'État constitue, la plupart du temps, une mesure d'application d'une loi ou d'une ordonnance. Comme tel, il doit faire l'objet d'une réflexion concomitante à l'élaboration de celle-ci de façon à permettre dès ce stade une vision d'ensemble de la réglementation projetée (voir fiche 1.1.1 – questions préalables) et, une fois les dispositions législatives adoptées, de faciliter leur mise en œuvre dans un délai raisonnable (voir fiche 2.2.7 et 2.3.6 – Textes d'application des lois et des ordonnances).

Les conditions de son élaboration par le ministère qui en est responsable comme les discussions interministérielles auxquelles il donne lieu le cas échéant doivent permettre d'assurer sa régularité juridique et son adaptation à l'objectif recherché.

Lorsqu'ils ne requièrent pas de délibération du conseil des ministres, les décrets en Conseil d'État sont élaborés suivant un processus comprenant les étapes suivantes, à intégrer dans un calendrier prévisionnel :

1. Mise au point du projet au sein du ministère ;

2. Consultation des ministères appelés à le contresigner ou dont l'avis peut se révéler utile ; le ministère de la justice doit être systématiquement consulté sur les projets de décrets incluant des sanctions pénales et celui de l'outre-mer lorsque des dispositions particulières sont envisagées ou prévues en ce qui concerne l'applicabilité du décret outre-mer ;

3. Réunion interministérielle dans l'hypothèse ou l'étape précédente a fait apparaître des désaccords, qu'il est alors demandé au cabinet du Premier ministre ou au Premier ministre de trancher ; les réunions interministérielles ne constituent pas le mode normal de travail interministériel ; elles ne doivent être sollicitées que pour arbitrer des différends préalablement circonscrits sur la base d'un dossier qui en expose les tenants et les aboutissants ; elles peuvent conclure à la nécessité d'une étude d'impact (voir fiche 1.1.2 – Études d'impact) ;

4. Consultation des organismes dont l'avis est requis ou souhaité (voir fiche 2.1.2 – consultations préalables) ; ces consultations ne peuvent en aucun cas être engagées avant que le texte du projet ait fait l'objet d'un accord entre les ministères intéressés ou d'une décision du Premier ministre ou de son cabinet ; dans ce dernier cas, la consultation a lieu sur la base du texte qui a été arrêté au cours de la réunion ou des réunions interministérielles ;

5. Saisine du Conseil d'État ; le Conseil d'État doit être saisi après les autres organismes dont la consultation est requise ou souhaitée; il ne peut statuer qu'au vu des avis rendus par les organismes dont la consultation est obligatoire ou de la saisine de ces organismes lorsque les textes qui prévoient leur consultation permettent, à l'expiration d'un délai déterminé, de passer outre à une absence d'avis. Le dossier de saisine du Conseil d'État comprend les éléments suivants :

 - le rapport de présentation,

- l'étude d'impact,  s'il y a lieu,

- dans l'hypothèse, la plus fréquente, d'un projet modifiant un texte existant, un tableau en deux colonnes faisant apparaître le ou les textes modifiés dans leur version en vigueur et dans leur version résultant du projet ;

- le cas échéant, les lettres d'accord, datées et signées, des départements ministériels concernés ;

 - l'ensemble des avis des organismes dont la consultation est requise ;

- s'il s'agit d'un texte d'application d'une loi ou d'une ordonnance, copie de la disposition concernée ;

- le cas échéant, copie de la directive européenne que le texte a pour objet de transposer ;

-- la liste des ministres et secrétaires d'État intéressés, qu'ils soient ou non appelés à contresigner le texte ;

- le nom, la qualité, l'adresse postale, l'adresse électronique et le numéro de téléphone des fonctionnaires désignés en qualité de commissaire du Gouvernement au Conseil d'État sur le projet de texte.

6. Choix du texte définitif ; il est rappelé qu'en cas de consultation obligatoire, même si l'autorité administrative n'est pas liée par l'avis, elle ne peut pas retenir un texte traitant de questions nouvelles par rapport au projet soumis à consultation et aux observations ou suggestions éventuellement émises par l'organisme consulté (voir fiche 2.1.2).

En ce qui concerne le Conseil d'État, le texte retenu ne peut être différent à la fois du projet du Gouvernement et de l'avis du Conseil d'État ; ce principe est apprécié strictement et sa méconnaissance peut être soulevée d'office par le juge, en cas de recours. Son application se fait par ensemble de dispositions ayant entre elles un rapport au sens de la jurisprudence, c'est-à-dire le plus souvent par article ou par subdivision d'article (voir notamment CE 16 octobre 1968, Union nationale des grandes pharmacies de France). Il a en outre été jugé que ne peut être regardé comme ayant été pris en Conseil d'État un décret qui reprend le texte adopté par le Conseil d'État mais qui, en le complétant, même par des dispositions qui figuraient dans le projet initial du Gouvernement, en modifie l'économie générale sans pour autant revenir à celle du projet initial (CE, 10 janvier 2007, Fédération nationale interprofessionnelle des mutuelles).

La jurisprudence du Conseil d'État témoigne de la rigueur de ces règles (voir par exemple CE, 2 mai 1990 Joannides), de sorte que le Gouvernement court les plus grands risques, sur le plan contentieux, en adoptant une rédaction qui s'écarte, même sur des points de détail, tant de celle adoptée par le Conseil d'État que de celle du projet initial.

Réserve faite d'erreurs matérielles susceptibles d'être corrigées sur la minute du texte arrêté par le Conseil d'État, le Gouvernement n'a donc d'autre solution, lorsqu'il souhaite adopter un texte différent tout à la fois de son projet initial et du texte du Conseil d'État, que de ressaisir ce dernier du texte correspondant à la rédaction souhaitée, en vue d'une nouvelle délibération.

Il est néanmoins souvent possible de prévenir cette situation alors que le texte est en cours d'examen au Conseil d'Etat, en suggérant au rapporteur de reprendre à son compte certaines des modifications envisagées ou, si celles-ci ne semblent pas devoir recueillir l'accord du Conseil d'État, en les faisant consigner comme des amendements verbalement apportés par le Gouvernement à son texte initial. Ces façons de procéder ne valent toutefois que pour les modifications d'ampleur limitée. Pour les modifications substantielles, il convient de procéder à une saisine rectificative ou complémentaire.

Lorsque le ministère souhaite, en cas de divergence, revenir à son texte initial, il lui appartient de demander la convocation d'une réunion interministérielle, présidée par un membre du cabinet du Premier ministre et le secrétaire général du Gouvernement et ayant pour objet d'apprécier l'opportunité de ne pas suivre l'avis rendu par la Haute Assemblée. Le dossier de mise à la signature du décret doit comprendre dans tous les cas une note présentant les éventuelles divergences avec le texte adopté par le Conseil d'État (voir fiche 2.1.3, signatures et contreseings).

7. Envoi du texte au contreseing des ministères, le cas échéant selon la procédure de contreseing simultané (voir fiche 2.1.3).

8. Envoi du texte à la signature (ou au contreseing) du Premier ministre ; dans l'hypothèse d'un décret du Président de la République, la signature du chef de l'État est recueillie par les soins du secrétariat général du Gouvernement ; le projet n'est présenté au Premier ministre que s'il est accompagné des pièces dont la liste est indiquée à la fiche 2.1.3 et si son opportunité ou sa régularité n'ont fait l'objet d'aucune observation de la part respectivement du cabinet du Premier ministre et du secrétariat général du Gouvernement.