L'édiction des textes législatifs ou réglementaires est souvent précédée de la consultation d'organismes créés à cet effet ou dont c'est l'une des missions. La consultation peut être facultative ou obligatoire, voire être assortie de la nécessité d'un avis conforme, et obéit, dans ces différents cas, à des règles partiellement communes. La procédure de consultation doit être distinguée du cas dans lequel une décision ne peut être prise que sur proposition d'une autre autorité ou d'un organisme.

Ces consultations, qui s'insèrent dans la procédure d'édiction d'un texte, doivent être, en droit, distinguées des concertations ou discussions qui peuvent être préalablement ou parallèlement engagées avec les représentants des différentes catégories de personnes ou d'organismes intéressées par le projet.

Il doit être rappelé que la légalité externe d'un acte administratif s'apprécie à la date à laquelle cet acte est pris. Est de ce fait irrégulier un acte qui n'a pas fait l'objet des consultations prévues selon les dispositions en vigueur à la date à laquelle cet acte est signé (et non préparé) : voir CE, Ass., 19 novembre 1955, Andréani ; Section, 30 juillet 2003, Groupement des éleveurs mayennais de trotteurs. Il est donc nécessaire, lorsqu'une procédure consultative est modifiée ou lorsque les compétences ou la composition de l'instance consultative sont réformées, de prévoir des mesures transitoires de sorte que les consultations déjà intervenues restent valables.

Règles générales applicables aux consultations

•  Caractère obligatoire ou non de la consultation 

Le caractère obligatoire ou facultatif de la consultation résulte des termes mêmes du texte ayant institué l'organisme ou prévu une consultation.

La consultation d'un organisme est ainsi obligatoire sur les mesures énumérées ou définies par ce texte notamment lorsque celui-ci a prévu que:

- l'organisme « est consulté sur les projets de textes législatifs et réglementaires (ou toute mesure) », formule la plus courante, ou que cet organisme « se prononce » sur ces textes (voir par exemple 6 mars 1987 Chambre syndicale des centres agréés d'abattage et de conditionnement des produits de basse-cour) ou « émet un avis » sur ces textes ou que ceux-ci ont pris « sur (son) avis» ; cet avis doit être conforme si le texte le prévoit expressément ou s'il dispose que la décision est prise « de l'avis de » ;

- l'autorité administrative « soumet » à l'organisme les textes en question.

•  Règles à respecter en cas de consultation obligatoire

1°) Consultation non assortie d'une décision conforme 

L'obligation de solliciter un avis constitue une formalité substantielle dont l'omission entache d'illégalité la décision prise.

Pour les lois, seule la méconnaissance d'une obligation de consultation résultant de la Constitution elle-même ou d'une loi organique peut conduire à la censure du texte par le Conseil constitutionnel. Mais, en amont, un projet de loi qui n'a pas fait l'objet des consultations prescrites par une disposition législative ou un décret sera rejeté par le Conseil d'état.

- L'organisme doit être mis à même de se prononcer en connaissance de cause ; il convient donc de veiller au respect des délais de convocation ainsi que des modalités de celle-ci (ordre du jour, documents sur lesquels ou à partir desquels l'organisme doit se prononcer) qui sont fixés par les dispositions du décret n°2006-672 du 8 juin 2006 pour les commissions relevant de son champ d'application (cf. fiche 5.2.2.) ou  par le texte ayant institué l'organisme à consulter . L'article 9 du décret du 8 juin 2006 prévoit que, sauf urgence, les membres des organismes consultatifs reçoivent, cinq jours au moins avant la date de leur réunion, une convocation écrite comportant l'ordre du jour et, éventuellement, les documents nécessaires à l'examen des affaires qui y sont inscrites (CE, 18 décembre 1991, Syndicat national de l'industrie pharmaceutique). La consultation n'est pas régulière lorsque les membres de l'organisme ont été saisis d'un document sur lequel il leur a été demandé de faire part individuellement de leurs observations sans qu'ils aient été mis à même d'en débattre collégialement (CE, 17 mai 1999, Société Smithkline Beecham). De manière plus générale, l'ensemble des conditions auxquelles est soumis le fonctionnement de l'organisme consulté (composition, règles de quorum, de vote, motivation éventuelle des avis) doit être respecté pour garantir la régularité de l'avis, et, par suite, la légalité du texte.

- En principe, l'organisme peut ne pas être saisi du projet de texte en tant que tel (CE, 6 juin 1979, Havey ; Ass., 10 avril 1992, Association  nationale de protection des salmonidés), sauf s'il résulte des dispositions relatives à sa consultation qu'il doit se prononcer sur le projet lui-même. En tout état de cause, il doit être consulté sur chacune des questions que soulève ce projet (CE, Ass. 23 octobre 1998, Union des fédérations CFDT des fonctions publiques et assimilées). Ainsi, même si l'autorité administrative n'est pas liée par l'avis, elle ne peut pas prendre une décision traitant de questions nouvelles par rapport au projet soumis à consultation et aux observations ou suggestions éventuellement émises par l'organisme (CE, 28 avril 1954, Commune de Willer-sur-Thur). A cet égard, la question de l'entrée en vigueur du texte, inhérente à celui-ci, est réputée être posée à l'organisme consulté, qui en est saisi implicitement mais nécessairement. Par suite, l'ajout de dispositions transitoires postérieurement à la consultation n'est pas regardé, en principe, comme une question nouvelle rendant nécessaire une nouvelle consultation (CE, 7 juin 2006 Association Aides et autres). 

Une consultation sur le projet de texte lui-même apparaît donc plus prudente en toute hypothèse. Néanmoins, l'administration doit être consciente des inconvénients auxquels peut conduire une discussion avec les membres de l'organisme consulté sur des aspects purement rédactionnels, dont elle doit garder la maîtrise dans le but de parvenir à un texte clair, dénué de toute ambiguïté juridique. La consultation n'a jamais pour objet de recueillir un avis juridique et ne doit pas avoir pour résultat un texte consensuel au prix d'une dégradation de sa qualité juridique et de sa rédaction. Les administrations ne doivent notamment pas perdre de vue que les textes faisant l'objet de consultations peuvent, lors de leur examen par le Conseil d'État, si celui-ci est requis ou sollicité, susciter des objections ou des modifications. Aussi doivent-elles veiller à réserver la position finale du Gouvernement au vu de l'avis du Conseil d'État. L'examen auquel procède celui-ci peut au demeurant faire apparaître des questions nouvelles qui nécessiteront alors une nouvelle consultation de l'organisme.

- Enfin, la décision doit intervenir dans des conditions qui ne dénaturent pas l'obligation de consulter, ce qui peut arriver d'une part lorsque le délai qui sépare la décision de l'avis est trop court pour que l'autorité ait pu prendre connaissance de celui-ci (CE, Ass., 3 décembre 1971, Branger), d'autre part lorsque des circonstances de fait ou des considérations de droit apparues entre la consultation et la décision rendaient nécessaires une nouvelle consultation (CE, Sect., 2 janvier 1959, Union nationale des cadres de la maîtrise eau, gaz, électricité). Tel peut notamment être le cas lorsque les règles de composition ou de fonctionnement de l'organisme à consulter ont été substantiellement modifiées postérieurement à la consultation initialement effectuée.

2°) Avis conforme 

Un avis conforme n'est exigé que lorsqu'un texte le prévoit expressément.

L'organisme doit être mis à même de se prononcer en connaissance de cause et doit être saisi du projet de texte.

 La décision de l'autorité administrative n'est régulière que si elle est conforme à l'avis de l'organisme consulté. Le défaut d'avis conforme est une irrégularité qui peut être soulevée d'office par le juge (Conseil d'état, 8 juin 1994, Mme Laurent). Aucune décision ne peut être prise si l'avis est défavorable et en cas d'avis favorable sous réserve, la décision n'est légale que si elle tient compte de cette réserve.

•  Règles à respecter en cas de consultation facultative

La consultation, bien que facultative, doit être régulière (CE Ass., 22 juin 1963, Albert et Ass. 9 décembre 1966, Berland).

L'organisme doit donc être mis à même de se prononcer dans les mêmes conditions que si la consultation était obligatoire. Bien que les dispositions de l'article 8 à 15 du décret du 8 juin 2006 cité plus haut ne soient pas applicables, il est recommandé, dans le silence des textes, d'en suivre les prescriptions sur les modalités de la consultation.

La consultation étant facultative, l'organisme peut ne pas être consulté sur l'ensemble des questions soulevées par le projet. Par voie de conséquence la décision prise peut traiter de questions qui ne lui ont pas été soumises.

Règles propres à la consultation du Conseil d'état

•  Consultation obligatoire

1°) Différents cas

Le Conseil d'état est obligatoirement consulté sur les projets de loi et d'ordonnance (voir fiches 2.2. – Etapes de l'élaboration d'une loi et 2.3. – Etapes de l'élaboration d'une ordonnance) ainsi que sur les projets de décrets pour lesquels une loi a prévu cette consultation (voir fiche 2.4.2 – Etapes de l'élaboration d'un décret en Conseil d'état).

Sa consultation est également obligatoire pour les projets de décrets de « déclassement » mentionnés au second alinéa de l'article 37 de la Constitution (voir fiche 2.4.5 – Etapes d'élaboration d'un décret du second alinéa de l'article 37 de la Constitution) ainsi que pour les décrets modifiant les décrets “ portant règlement d'administration publique ” ou portant la mention “ le Conseil d'état entendu ”. En effet, la mention “ le Conseil d'État entendu ” ou « le Conseil d'État (Section de ...) entendu, » figurant dans les visas a pour conséquence d'imposer, en principe, la consultation du Conseil d'État pour modifier le texte ultérieurement, alors même qu'aucun texte ne rendait obligatoire cette consultation à l'origine (CE, Ass., 3 juillet 1998, Syndicat national de l'environnement CFDT).  

Pour être à même de modifier par décret simple, un décret dont les visas portent la mention « le Conseil d'état entendu,», il faut :

 - qu'aucun texte n'impose la consultation du Conseil d'état ;

 - et qu'une disposition ait été introduite dans le texte, par un décret en Conseil d'état, précisant que « le présent décret peut être modifié par décret » ou  qu'une loi postérieure au décret ait prévu, dans la matière considérée, l'intervention de mesures d'application prises « par décret ».

La précision « le présent décret peut être modifié par décret »  doit également figurer dans les décrets de « déclassement » pris en application du second alinéa de l'article 37 de la Constitution, s'ils n'ont été soumis au Conseil d'état qu'en raison de l'utilisation de cette procédure.

2°) Suites à donner aux avis

En règle générale, les avis du Conseil d'État ne lient pas le Gouvernement. Toutefois, il convient de préciser que, pour les ordonnances et les décrets en Conseil d'état, le texte finalement retenu ne peut être que celui adopté par le Conseil d'état ou celui qui lui a été soumis (pour des précisions sur cette règle voir fiches 2.3.3 et 2.4.2)

Des dispositions particulières peuvent cependant imposer au Gouvernement de suivre l'avis du Conseil d'État, principalement en cas de dissolution de syndicats mixtes, en cas de prise de possession immédiate par l'administration de parcelles de terrain (art. L. 15-9 du code de l'expropriation pour cause d'utilité publique) ou en cas de création, modification ou suppression de congrégation (art. 13 de la loi du 1er juillet 1901 sur les associations).

3°) Conséquences d'un défaut de consultation

Si un texte impose de recueillir l'avis du Conseil d'État, l'absence de consultation entache l'acte d'une illégalité qui peut être soulevée d'office par la juridiction administrative, à la différence de l'irrégularité de la consultation des autres organismes.

S'agissant des projets de loi, le Conseil constitutionnel, par une décision n° 2003-468 DC du 3 avril 2003, a rappelé que la consultation du Conseil d'état est imposée par l'article 39 de la Constitution ; il a en conséquence censuré une disposition d'une loi votée, issue du projet adopté en conseil des ministres, qui posait une question non évoquée devant le Conseil d'état. 

•  Consultation facultative

 En l'absence même de dispositions faisant obligation de consulter le Conseil d'État, la complexité ou la nature de la matière traitée peuvent justifier un examen par la Haute Assemblée.

•  Demandes d'avis

Des demandes d'avis peuvent en outre être adressées au Conseil d'État conformément à l'article L.112-2. du code de justice administrative. Dans tous les cas de figure, la saisine du Conseil d'État est effectuée par le secrétariat général du Gouvernement.

1°) Cas général

Les questions relatives à l'application des articles 34 et 37 de la Constitution sont normalement soumises au Conseil d'État à l'occasion de l'examen d'un texte (projet de loi ou de décret ou encore selon la procédure prévue au second alinéa de l'article 37 de la Constitution). Plus généralement, le Conseil d'état n'est pas saisi de demandes d'avis portant sur les questions posées par un texte en cours de préparation qui devra lui-même être soumis au Conseil d'état. C'est à l'occasion de l'examen du texte que ces questions seront tranchées. De même, le Conseil d'état ne doit pas être saisi de questions soulevées par des litiges pendants devant une juridiction.

Les demandes seront adressées au nom des ministres et sous leur timbre au Conseil d'état, par les soins du secrétariat général du Gouvernement, après accord du Premier ministre. La demande d'avis doit être signée du ministre lui-même ou, exceptionnellement, de son directeur du cabinet. Si le sujet relève de plusieurs ministères, la demande d'avis doit être signée de chacun des ministres concernés.

Concrètement, il appartient au ministre souhaitant formuler la demande d'adresser au service de la législation et de la qualité du droit du secrétariat général du Gouvernement (département de l'activité normative) le projet de demande d'avis sous forme papier et sous forme électronique, accompagné d'un dossier contenant :

 - une copie des textes législatifs ou réglementaires pouvant être utiles à la solution de la question ;

- des correspondances ou documents établissant de manière claire et précise la position des autres ministères concernés par la question posée. En l'absence de réponse dans un délai raisonnable, la lettre informant ces départements ministériels de l'intention de demander l'avis du Conseil d'État doit être considérée comme suffisante. 

Il est rappelé que les avis et délibérations du Conseil d'état sont destinés au seul Gouvernement et ne doivent pas être rendus publics, sauf dérogation expresse accordée par le Premier ministre, consulté par les soins du secrétariat général du Gouvernement.

2°) Cas particulier de la saisine pour avis du Conseil d'état, lors de la négociation d'actes de l'Union européenne

Parmi les centaines de projets de textes communautaires faisant chaque année l'objet d'une saisine du Conseil d'état dans le cadre de la procédure de l'article 88-4 de la Constitution, seul un petit nombre soulève des difficultés telles qu'elles justifient en outre, au stade de la négociation, une saisine pour avis du Conseil d'état.

II s'agit de propositions ou projets dont l'application est susceptible d'avoir un impact important sur le droit interne. Tel est notamment le cas de textes dont la transposition en droit interne pourrait soulever des difficultés de nature constitutionnelle ou de projets ou propositions d'actes (qu'il s'agisse de directives, de décisions-cadres ou de règlements) fondés sur des concepts dont la traduction en droit interne paraîtrait incertaine. 

La saisine du Conseil d'état a ainsi vocation à répondre aux interrogations d'ordre juridique identifiées dans la définition des positions françaises dans la négociation européenne effectuée sous l'égide du secrétariat général des affaires européennes (SGAE). Elle a pour objet d'aider le Gouvernement dans la négociation de l'acte dans le cadre des institutions de l'Union européenne.

L'opportunité de la saisine du Conseil d'état fait l'objet d'une expertise interministérielle qu'il appartient au SGAE de conduire.

La formulation de la demande d'avis donne lieu à un travail interministériel sous l'égide du SGAE. En règle générale, sous réserve d'une appréciation au cas par cas, il conviendra de veiller à ce que la souplesse de la rédaction de la demande d'avis permette au Conseil d'état de se saisir d'une question que le Gouvernement n'aurait pas identifiée au préalable.

Le projet de demande d'avis, accompagné d'un compte-rendu de l'état de la négociation, d'une présentation de la position de la Commission et de la dernière version de l'acte en cours de négociation à la date de la saisine, est adressé par le SGAE au secrétaire général du Gouvernement. Il appartient au Premier ministre (secrétariat général du gouvernement) de décider de la transmission au Conseil d'état.

Les modalités d'examen par le Conseil d'état sont celles normalement applicables aux autres demandes d'avis présentées sur le fondement de l'article L. 112-2 du code de justice administrative, tant en ce qui concerne les délais de traitement que la détermination de la formation appelée à en connaître.

L'avis sera transmis par le Conseil d'état au secrétariat général du Gouvernement et au SGAE.

Il convient de veiller à ce que cette nouvelle possibilité soit utilisée chaque fois qu'un projet ou une proposition d'acte de l'Union européenne paraîtra poser des problèmes juridiques ou qu'apparaîtront, en cours de négociation, des difficultés de cette nature.

Consultation du Conseil économique et social

•  Différents cas

En vertu de la Constitution et de l'ordonnance n°58-1360 du 29 décembre 1958 modifiée portant loi organique relative au Conseil économique et social, le conseil émet des avis dans les cas ci-après :

- il est obligatoirement consulté sur les projets de loi de programme ou de plan à caractère économique et social, à l'exception des lois de finances (art. 70 de la Constitution).

Il résulte de la décision du Conseil constitutionnel n° 2005-512 DC du 21 avril 2005 relative à la loi d'orientation et de programme pour l'avenir de l'école qu'on doit entendre par loi de programme à caractère économique ou social une loi qui fixe des objectifs qualitatifs et quantitatifs à l'action de l'état en matière économique et sociale. Il n'est plus nécessaire, compte tenu de l'abrogation de l'ordonnance organique du 2 janvier 1959 par la loi organique du 1er août 2001 relative aux lois de finances, que ces objectifs aient une traduction financière pour que la loi en cause puisse être qualifiée de loi de programme au sens de l'article 70 de la Constitution.

- le Conseil économique et social peut être consulté sur les projets ou propositions de loi, d'ordonnance ou de décret, ainsi que sur tout problème à caractère économique et social que le Gouvernement lui demande d'étudier (art. 69 et 70 de la Constitution et art. 2 de l'ordonnance) ;

- il peut, de sa propre initiative, suggérer au Gouvernement des réformes dans toute matière entrant dans son domaine de compétence.

•  Procédures

Hormis les cas où il intervient de sa propre initiative, le Conseil économique et social ne peut être saisi que par le Premier ministre, la lettre de saisine étant préparée par les soins du secrétariat général du Gouvernement. Il ne peut en aucun cas être directement saisi par un ministre.

La lettre de saisine peut être accompagnée du texte sur lequel l'avis est sollicité. Dans certains cas, elle peut être précédée d'une lettre qui indique au conseil que le Gouvernement prépare un projet de loi sur tel sujet et lui demande de désigner un rapporteur qui sera associé aux travaux préparatoires.

La procédure est coordonnée par un membre du cabinet du Premier ministre en liaison avec le conseiller pour les affaires économiques au secrétariat général du Gouvernement. Il appartient aux ministères qui désirent saisir le conseil d'une demande d'avis ou d'étude de se mettre en rapport avec ces personnes et de leur transmettre un projet de lettre de saisine.

Le Gouvernement a la faculté de déclarer l'urgence sur les demandes d'avis portant sur un texte (loi de programme, de plan, loi ordinaire ou décret) et le conseil doit alors se prononcer dans le délai d'un mois (art. 2 de l' ordonnance n°58-1360 du 29 décembre 1958 portant loi organique relative au Conseil économique et social)

Les avis et études du Conseil économique et social sont transmis au Premier ministre par les soins du bureau du conseil. Ils font l'objet d'une publication particulière dans la série Documents administratifs du Journal officiel.

•  Suivi des avis émis

- Selon l'article 4 de l'ordonnance n°58-1360 du 29 décembre 1958 portant loi organique relative au Conseil économique et social : « Chaque année, le Premier ministre fait connaître la suite donnée aux avis du Conseil économique et social. « Cette prescription s'applique aussi bien aux cas dans lesquels le Conseil économique et social est obligatoirement saisi qu'à ceux dans lesquels sa consultation est facultative, ou encore aux avis qu'il émet de sa propre initiative.

Bien que l'ordonnance ne fixe aucun délai pour l'envoi des réponses, il convient d'adresser au Conseil économique et social, dans des conditions telles qu'il conserve un intérêt pour celui-ci, un exposé précis des décisions prises par le Gouvernement ou des mesures envisagées par lui dans les domaines qui ont fait l'objet de propositions de la part du conseil.

C'est pourquoi le secrétariat général du Gouvernement communique systématiquement aux ministres principalement intéressés les avis du conseil dès leur parution au Journal officiel, en leur demandant de lui faire connaître dans un délai de six mois la suite qui leur a été donnée. Après relecture par le chargé de mission compétent, cette réponse est ensuite adressée au président du Conseil économique et social.

Consultation d'autres organismes

•  Consultation d'assemblées ou d'organismes locaux

 1°) Corse 

 voir  fiche 3.7.2
 

 2°) Outre-mer

 voir  fiches 3.6

•  Consultations de la Commission européenne

Le Traité instituant la Communauté européenne et certains actes de droit dérivé exigent une consultation préalable de la Commission européenne.

Il en va ainsi notamment en ce qui concerne les textes instituant des aides (articles 92 et 93 du traité) ou des « règles techniques » (directive 98/34/CE du Parlement européen et du Conseil du 22 juin 1998 prévoyant une procédure d'information dans le domaine des normes et réglementations techniques).

L'obligation d'information concernant les aides est générale : alors même que l'aide serait jugée compatible avec le marché commun, le projet de texte doit être notifié à la Commission, seule juge de sa compatibilité sous le contrôle du juge communautaire (CJCE 21 novembre 1991 Fédération nationale du commerce extérieur des produits alimentaires et Syndicat national des négociants et transformateurs de saumon C 354/90). On doit tenir compte, dans le calendrier d'élaboration du texte, des délais dont doit disposer la Commission pour l'examiner : le Conseil d'état refuse d'examiner les projets qui n'ont pas été soumis à la Commission ou pour lesquels le délai dont elle dispose n'est pas expiré. En vertu de la jurisprudence de la Cour de justice des communautés européennes (aff. C. 354/90 du 21 novembre 1991, Rec. I. 5505) et du Conseil d'état (2 juin 1993, Féd. nat. du commerce extérieur des produits alimentaires et Synd. nat. des négociants et transformateurs de saumon), les textes instituant une aide ne peuvent entrer en vigueur avant la notification par la Commission au gouvernement français de sa décision clôturant la procédure de consultation. La décision par laquelle la Commission déclare compatibles avec les règles de concurrence les mesures dont elle a été saisie n'a pas pour effet de valider rétroactivement ces mesures lorsqu'elles ont été prématurément publiées.

Toutefois, certaines aides d'importance mineure, communément qualifiées de « de minimis » sont exemptées de l'application des dispositions du Traité. Le règlement (CE) n° 69/2001 de la Commission, du 12 janvier 2001 a fixé les règles d'exemption.