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On
distingue trois catégories de décrets : les décrets simples,
les décrets en Conseil d'Etat et les décrets en conseil des
ministres, étant précisé que ces derniers peuvent également
être des décrets en Conseil d'Etat.(voir
fiches 2.4., étapes de l'élaboration d'un décret.)
Les décrets en conseil des ministres
En
vertu de
l'article 13 de la Constitution,
les décrets délibérés en conseil des ministres sont signés
par le Président de la République. Ils sont contresignés par
le Premier ministre et, le cas échéant, par les ministres
responsables (voir
fiche 3.9.1, les actes du Président de la République). Ils comportent, dans les visas, la mention : « Le
conseil des ministres entendu, ».
Un
décret doit être délibéré en conseil des ministres dès lors
qu'un texte le prévoit. Ce texte peut être :
- une disposition constitutionnelle :
l'article 13 de la Constitution
dispose ainsi que certains fonctionnaires, parmi lesquels
les ambassadeurs, les préfets et les directeurs des
administrations centrales, sont nommés en conseil des
ministres et
l'article 36
que l'état de siège est décrété en conseil des ministres ;
- une loi organique ou ordinaire même si, en principe, il n'appartient
pas au législateur de prévoir qu'un décret sera délibéré en
conseil des ministres (CC décision n° 2006-204 L du 15 juin
2006) : en vertu de l'article 42 de l'ordonnance
organique du 22 décembre 1958 relative au statut de la magistrature, les traitements des magistrats
sont fixés par décret en conseil des ministres ; l'article 8
de la
loi du 11 janvier 1984
portant statut général de la fonction publique d'Etat
prévoit que doivent être délibérés en conseil des ministres
les décrets portant statuts particuliers de certains corps
de fonctionnaires ;
- un décret : le
décret n° 59-178
du 22 janvier 1959 dispose que les attributions des
ministres sont fixées par décrets en conseil des ministres .
Dans
les faits, des considérations liées à la nature ou à
l'importance du sujet traité peuvent expliquer que des
décrets soient délibérés en conseil des ministres, alors
qu'aucun texte ne le prévoit.
Il
convient toutefois d'être conscient des conséquences d'un
tel choix. Il résulte en effet de la jurisprudence qu'un
décret délibéré en conseil des ministres postérieurement à
l'entrée en vigueur de la
Constitution de 1958,
alors même qu'aucun texte ne l'imposait, ne peut plus être
modifié ou abrogé que par décret en conseil des ministres (CE,
Ass., 10 septembre 1992,
Meyet). Toutefois, la règle de compétence ainsi posée par la
jurisprudence ne s'appliquerait pas si une norme
hiérarchiquement supérieure à un décret en conseil des
ministres (par ex une loi) donnait explicitement compétence
à une autorité autre que le Président de la République pour
édicter une réglementation dans le domaine dans lequel est
intervenu le décret en cause.
Si l'on
souhaite éviter cet « effet de cliquet », il importe
d'introduire dans un décret délibéré en conseil des
ministres en dehors de toute obligation légale un article
final prévoyant que ce décret pourra être modifié par décret
simple ou par décret en Conseil d'Etat (ex : « Le présent
décret peut être modifié par décret »). De même, dans le
cas d'un décret dont seules certaines dispositions devaient
être délibérées en conseil des ministres, un article final
prévoira que les autres dispositions peuvent être modifiées
par décret.
Il
convient de noter que le décret n° 2007-139 du 1er
février 2007 a modifié le décret n° 97-34 du 15 janvier
1997, qui imposait de fixer la liste des décisions
administratives individuelles prises par les ministres et
non par les préfets par décret en Conseil d'Etat et en
conseil des ministres. Il a supprimé l'obligation de
délibération en conseil des ministres tout en maintenant
celle d'examen par le Conseil d'Etat. Le décret du 1er
février 2007 a également prévu que les dispositions déjà
prises par des décrets en Conseil d'Etat et en conseil des
ministres en application du décret du 15 janvier 1997
peuvent être modifiées par décret en Conseil d'Etat
Les décrets en Conseil d'État
Ce sont
les décrets pour lesquels une disposition constitutionnelle
(second alinéa de l'article
37
de la Constitution), un texte législatif ou un texte
réglementaire prévoient qu'ils sont soumis à l'avis du
Conseil d'Etat. Il arrive aussi qu'en l'absence d'un texte
le prévoyant, le Gouvernement et le Conseil d'Etat
s'accordent en raison de l'objet ou de l'importance d'un
décret, pour l'élever au niveau du décret en Conseil d'Etat.
Les décrets en Conseil d'Etat portent la mention « Le
Conseil d'Etat entendu,».
La
méconnaissance de l'obligation de consulter le Conseil
d'Etat, que cette obligation résulte d'un texte ou de la
circonstance que le texte modifié a été pris en Conseil
d'Etat, entache le texte d'illégalité. Cette illégalité
pourra être soulevée d'office par le juge.
Le
rédacteur prendra garde aux articles « balais » des codes ou
lois qui prévoient que les mesures d'application d'un
ensemble d'articles, voire d'un chapitre ou d'un livre, sont
prises, « sauf dispositions contraires », par décret
en Conseil d'Etat. Il faut, dans ce cas, recourir à un
décret en Conseil d'Etat, à moins que la disposition à
appliquer ne renvoie expressément à un décret simple (ou à
un arrêté). (voir fiche
3.5.1 Le renvoi par une loi à des textes réglementaires)
La
catégorie des règlements d'administration publique (décrets
qui devaient être soumis à l'Assemblée générale du Conseil
d'Etat) a été supprimée en 1980. Les règlements
d'administration publique existants sont considérés comme
étant des décrets en Conseil d'Etat. Ils peuvent donc être
modifiés ou abrogés par décret en Conseil d'État. Lorsque,
dans les visas ou le corps d'un texte, on se réfère à un
décret pris en cette forme, il convient de faire disparaître
de son intitulé les mots « règlement d'administration
publique ».
Il
importe d'éviter de soumettre au Conseil d'Etat un décret
comportant à la fois des dispositions relevant du décret en
Conseil d'Etat et d'autres relevant du décret simple. Il
résulte en effet de la jurisprudence que les dispositions de
ce décret, dont le niveau résultera du seul usage de la
formule « le Conseil d'Etat entendu, » dans les
visas, ne pourront ensuite être modifiées que par décret en
Conseil d'Etat (CE,
Ass., 3 juillet 1998,
Syndicat national de l'environnement CFDT et autres). Le
mieux dans ce cas consiste donc à rédiger deux textes
distincts. En cas d'impossibilité, il convient à tout le
moins de prévoir un article final ouvrant la possibilité de
modifier telles et telles dispositions par décret. Cette
précision doit également figurer dans les décrets de
« déclassement » pris en application du second alinéa de l'article
37
de la Constitution, s'ils n'ont été soumis au Conseil d'Etat
qu'en raison de l'utilisation de cette procédure. On
signalera toutefois que la règle de compétence posée par la
jurisprudence Syndicat national de
l'environnement CFDT et autres cesse de s'appliquer si une norme
hiérarchiquement supérieure à un décret en Conseil d'Etat
(par ex une loi) a prévu que les mesures en cause peuvent
être prises par décret. Ainsi, un décret qui a été
spontanément soumis à l'avis du Conseil d'Etat avec
l'utilisation dans les visas de la formule « le Conseil
d'Etat entendu, » pourra être modifié par décret simple
dans l'hypothèse où, postérieurement à son édiction, le
législateur est intervenu et a prévu, dans la matière
considérée, que les mesures d'application de la loi seront
prises « par décret ».
Les décrets simples
Ce sont
les décrets qui ne sont ni des décrets en Conseil d'Etat ni
des décrets en conseil des ministres. Il s'agit du mode
ordinaire d'exercice du pouvoir réglementaire.
Il est
toujours possible, dès lors que le sujet traité le justifie,
de soumettre un décret simple à l'examen du Conseil d'Etat.
Pour les distinguer des décrets en Conseil d'Etat, ces
décrets comportent la mention « après avis du Conseil
d'Etat, » et non « Le Conseil d'Etat entendu, ».
Les décrets pris « après avis du Conseil d'Etat, »
peuvent être modifiés par décret simple. Aussi est-il
préférable, lorsque le Gouvernement soumet un projet de
décret au Conseil d'Etat sans y être tenu, de recourir, dans
les visas du projet soumis à la Haute Assemblée à cette
formule plutôt que d'ériger ce texte en décret en Conseil
d'Etat par l'emploi de la formule « Le Conseil d'Etat
entendu,».
Les
décrets simples sont, en règle générale, des décrets du
Premier ministre. Dans certains cas toutefois, il s'agit de
décrets du Président de la République (voir
fiche 3.9.1, Les actes du Président de la République).
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