1. L'édiction d'une norme unilatérale – loi, décret, arrêté – est soumise au respect de règles juridiques de fond et de procédure ainsi qu'à des principes de bonne rédaction qui font l'objet de ce guide.

Mais elle doit avant tout avoir pour objet de résoudre un problème clairement identifié, en vue d'atteindre un résultat précisément défini pour lequel des solutions non normatives apparaissent manifestement inappropriées.

Une connaissance précise de l'état du droit en la matière constitue évidemment un élément indispensable de l'identification du problème comme du choix de la solution. Le concepteur d'un texte dispose, à cet égard, de nombreux outils (voir fiche 1.4.1 Sources documentaires)

Toutefois, au-delà de la connaissance et de l'analyse du droit existant, une réflexion doit être menée sur l'utilité de la « réglementation », l'insuffisance de cette réflexion figurant parmi les causes de l'excès ou, ce qui revient au même, de la modification incessante des normes.

Ainsi, toute idée d'action publique dont la mise en œuvre peut conduire à l'édiction d'une norme doit faire l'objet d'une étude, même sommaire, destinée à présenter les problèmes à résoudre, la solution recherchée et les avantages et inconvénients respectifs des différentes options qui sont envisageables pour la mettre en œuvre.

2.  Avant de rédiger un projet de texte, il convient d'examiner notamment les questions suivantes :

• La réforme répond-elle à une obligation juridique ou à un choix d'opportunité ?

Le droit n'a pas vocation à constituer un cadre intangible. Au contraire, il appartient au pouvoir réglementaire comme au législateur, d'assurer l'adaptation permanente des textes à l'évolution des circonstances de droit ou de fait qui ont initialement motivé leur adoption. Ce principe d'adaptation peut emporter une obligation de révision des textes pour tenir compte de  l'évolution des circonstances de droit tout au moins.

Une première étape de l'analyse consiste donc à déterminer, aussi précisément que possible, les dispositions devenues directement contraires ou difficilement conciliables avec une norme supérieure dans les textes qu'il s'agit de modifier et d'établir la liste des dispositions nouvelles que cette dernière implique nécessairement.

S'agissant d'un décret d'application de dispositions législatives, on examinera ainsi dans quelle mesure l'intervention du législateur impose de revoir les procédures, les critères ou les modes d'organisation antérieurs et quelles sont les précisions qu'elle requiert au niveau réglementaire. Il peut être utile à ce stade d'esquisser une modification a minima des textes actuels et d'examiner dans quelle mesure la cohérence du dispositif initial se trouverait éventuellement affectée.

Ce travail de revue de l'état du droit en vigueur est plus encore nécessaire s'agissant des mesures de transposition des directives communautaires. Il convient d'examiner,  sur la base des réflexions conduites à ce propos dès le stade de la négociation, dans quelle mesure la prise en compte des objectifs fixés par la directive peut être conciliée avec l'économie générale du dispositif de droit national en vigueur. Un tableau de concordance doit être établi entre les dispositions de la directive et les dispositions en vigueur en droit interne afin d'identifier les contradictions qu'il conviendra de lever et les ajouts qui s'imposeront dans tous les cas.

• Quel est le niveau de norme adéquat ?

Si la voie législative semble devoir être privilégiée, il importe d'en déterminer précisément les raisons au regard du partage du domaine respectif de la loi et du règlement opéré par la Constitution et de la jurisprudence du Conseil constitutionnel.

Si le projet s'inscrit dans le domaine réglementaire, on déterminera s'il s'agit d'un décret simple ou si des dispositions particulières conduisent à retenir une autre forme (décret en Conseil des ministres, décret en Conseil d'Etat, arrêté). On se reportera sur ces questions aux développements des fiches 1.3.1. et suivantes.

Lorsque les dispositions législatives qu'il s'agit de modifier paraissent en réalité de nature réglementaire, il est recommandé de procéder à un déclassement suivi d'une modification réglementaire.

S'agissant du niveau des textes réglementaires d'application, une attention particulière doit être apportée, dans la rédaction des projets de loi, au renvoi parfois trop systématique à des décrets d'application dont la nécessité ou le contenu resterait incertain. Il faut rappeler que le Gouvernement peut toujours, sans renvoi, prendre un décret simple pour mettre en œuvre une disposition législative nouvelle. Un renvoi explicite se justifie essentiellement lorsqu'il s'agit de retenir un autre niveau réglementaire, lorsqu'un élément précis (seuil, procédure détaillée, détail des conditions requises) relève du domaine réglementaire ou qu'il s'agit de reporter l'entrée en vigueur d'un dispositif à la publication d'un ensemble de mesures d'exécution.

• En quoi l'état actuel du droit est-il inadapté ?

Toute réforme d'une certaine ampleur doit être précédée d'un diagnostic de la situation de fait et de droit (cf. fiche 1.1.2. Etudes d'impact). Une fois les problèmes à résoudre identifiés, on s'attachera à déterminer en quoi ils trouvent leur source dans une inadaptation des règles en vigueur : inadéquation des critères, difficultés d'application liées à des ambiguïtés de rédaction, lourdeur d'une procédure, complexité excessive des règles… Parallèlement, il s'agit d'apprécier les nombreux autres facteurs explicatifs des problèmes recensés. A défaut de cette analyse, il est à craindre, en effet, que les dispositions nouvelles ne se heurtent aux mêmes difficultés et que l'effet escompté ne soit pas atteint en définitive.

• Quel degré de précision faut-il retenir ?

La conception de la norme nouvelle doit obéir à un principe de proportionnalité, qui peut être énoncé de la manière suivante : ne doivent revêtir un caractère contraignant que les règles strictement indispensables pour atteindre les objectifs recherchés et pour offrir aux administrés ou aux justiciables des garanties effectives. Un équilibre doit ainsi être trouvé entre, d'une part, le souci de précision et d'application uniforme de la norme et, d'autre part, la préservation d'une marge d'interprétation suffisante pour permettre une mise en œuvre circonstanciée en fonction des différents cas de figure et une stabilité suffisante à moyen terme dans un contexte évolutif.

Or, pour s'adapter à certains cas particuliers ou à certaines évolutions difficiles à anticiper dès l'origine, il est souvent envisagé d'introduire des variantes, des exceptions dans des cas bien déterminés ou d'entrer dans une typologie qui se voudrait exhaustive. Au stade de l'analyse préalable au moins, il conviendra d'envisager une approche alternative consistant à simplifier le dispositif, à donner aux règles applicables un caractère plus générique ou à recourir, pour partie, à un autre mode de régulation non normatif.

• Quelles sont les conditions à réunir pour assurer l'effectivité du nouveau dispositif ?

Une option juridique ne saurait être retenue sans prendre en considération les conditions de son effectivité : quels services seront appelés à assurer la gestion ou le suivi du dispositif et de quels moyens disposent-ils à cet effet ?  Quels contrôles devront être mis en œuvre ? Le régime des sanctions est-il adapté ? Quelles difficultés le juge pourrait-il rencontrer pour interpréter les nouvelles dispositions ou les combiner avec d'autres règles ou principes ? Autant de questions qui ne sont parfois soulevées qu'au terme du processus d'élaboration d'un projet de texte et qui gagnent, au contraire, à être examinées dès la phase initiale de conception.