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10. Quelles mesures de publicité et de mise en concurrence ?
10.1. Pourquoi faut-il procéder à des mesures
de publicité et de mise en concurrence ?
10.1.1. La garantie du respect des principes
de la commande publique


Les mesures de publicité et de mise en concurrence assurent le respect des principes rappelés à l'article 1er du code : liberté d'accès à la commande publique, égalité de traitement des candidats et transparence des procédures.
Ces principes découlent des règles du traité instituant l'Union européenne et, notamment, du principe de non-discrimination en raison de la nationalité (104). Le Conseil constitutionnel a consacré par ailleurs la valeur constitutionnelle de principes comparables, qu'il déduit des articles 6 et 14 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 (105). Le juge administratif veille au respect de ces principes généraux du droit des marchés publics (106).
La publicité présente une double utilité. Elle permet le libre accès à la commande publique de l'ensemble des prestataires intéressés en informant les secteurs économiques concernés du lancement d'une procédure d'achat.
Elle suscite une plus grande diversité des offres, elle permet d'accroître les chances d'obtenir l'offre économiquement la plus avantageuse et de garantir un bon usage des deniers publics.
Les modalités de publicité et de mise en concurrence à mettre en œuvre sont déterminées en fonction du montant estimé du besoin à satisfaire, évalué conformément aux dispositions de l'article 27 du code (voir point 8).
Lorsque l'acheteur public organise un appel à projets, mais ne connaît pas la nature du futur contrat, il doit appliquer la procédure de passation la plus rigoureuse (107).
Lorsqu'il s'agit d'une modalité de publicité obligatoire (art. 40-III [1°], premier alinéa, et 150-III, premier alinéa, et art. 150-III, premier alinéa), le contenu de l'avis d'appel public à concurrence publié dans différents supports doit être identique et comporter les mêmes renseignements, quel que soit le support (108).
Lorsqu'il s'agit d'une publicité complémentaire (art. 40-III [1°], deuxième alinéa, et 40-IV, art. 150-III, deuxième alinéa, et 150-IV), les avis peuvent ne comporter que certains des renseignements figurant dans l'un des avis publiés à titre principal (109), à condition qu'ils indiquent expressément les références de ces avis (110).


10.1.2. Le cas des offres spontanées


Certaines entreprises peuvent adresser à l'acheteur public une offre spontanée, afin de lui présenter un projet répondant à un besoin qu'il n'aurait pas identifié.
Les offres spontanées ne permettent pas à l'acheteur de contracter directement avec les entreprises qui en sont à l'origine. Si la personne publique souhaite donner suite à un tel projet, elle doit organiser la mise en concurrence de tous les opérateurs économiques potentiellement intéressés par sa mise en œuvre, offrant toutes les garanties d'impartialité de sélection. Elle ne peut recourir à la procédure négociée sans publicité ni mise en concurrence que dans les hypothèses expressément prévues par le code, notamment lorsque l'offre spontanée s'appuie sur une technologie particulière que seule l'entreprise détient ou maîtrise et qu'aucune alternative n'existe pour satisfaire le besoin de l'acheteur (art. 35-II [8°]).
S'il procède à une mise en concurrence, l'acheteur public doit veiller à éviter deux écueils :
― porter atteinte à l'égalité entre les candidats en reprenant dans le cahier des charges des indications techniques directement inspirées de celles présentées par l'entreprise initiatrice ;
― diffuser des informations commerciales ou techniques protégées par le secret des affaires.
Les offres spontanées ne doivent pas être confondues avec les offres de concours qui sont des contrats par lesquels une personne intéressée à la réalisation de travaux publics s'engage à fournir gratuitement une participation à l'exécution de ces travaux. Cette participation peut être financière ou en nature (fourniture d'un terrain ou de main-d'œuvre ou réalisation de prestations). L'offre de concours n'est pas un marché public mais un contrat spécifique unilatéral qui ne détermine d'obligations qu'à la charge du cocontractant.


10.2. Au-dessus des seuils de procédure formalisée


Sauf s'ils relèvent de l'article 30 du code (voir point 10.4), les marchés dont le montant est supérieur ou égal aux seuils fixés à l'article 26 doivent être passés selon une procédure « formalisée » précisée par le code.


10.2.1. Quelle publicité ?


Au-dessus de ces seuils, les avis d'appel public à la concurrence sont obligatoirement publiés au Bulletin officiel des annonces des marchés publics (BOAMP), au Journal officiel de l'Union européenne (JOUE) et sur le profil d'acheteur du pouvoir adjudicateur. Les acheteurs publics peuvent, en outre, publier un avis de préinformation et procéder à des publicités complémentaires.


10.2.1.1. La publication obligatoire
au BOAMP et au JOUE


Au-dessus des seuils de procédure formalisée, les avis publiés au BOAMP et au JOUE sont établis conformément aux formulaires obligatoires établis par le règlement communautaire (CE) n° 842/2011 de la Commission du 19 août 2011 établissant les formulaires standard pour la publication d'avis dans le cadre de la passation de marchés publics.
En cas de transmission sur support papier des avis de publicité au JOUE (111), leur contenu ne doit pas dépasser 650 mots (équivalent d'une page du JOUE). A défaut, l'Office de publication de l'Union européenne (OPUE) pourra en refuser la publication.
Les acheteurs publics ont donc toujours intérêt à publier leurs avis en ligne (112) :
― il n'y a aucune limitation du nombre de mots pour une publication effectuée au moyen des formulaires en ligne ;
― dans cette hypothèse, l'avis est publié dans un délai de cinq jours, au lieu de douze jours pour la transmission sur support papier.
Le pouvoir adjudicateur est tenu de faire référence au numéro de nomenclature du règlement n° 2195/02/CE modifié (113) relatif au vocabulaire commun pour les marchés publics, dit CPV (Common Procurement Vocabulary). L'utilisation de cette nomenclature garantit la transparence de l'information et l'ouverture des marchés publics européens, en traduisant l'objet du marché par des codes communs qui permettent de lever les barrières linguistiques.
L'attention des acheteurs est attirée sur deux points :
― les avis publiés au JOUE et au BOAMP doivent avoir un contenu identique ;
― la publication au BOAMP ne doit pas intervenir avant l'envoi à l'OPUE.
En pratique, le risque de contrevenir à ces prescriptions est faible, compte tenu du système de transmission automatique mis en place par les services du BOAMP. Ce dispositif a amené le Conseil d'Etat à juger que, lorsque l'acheteur public a recours au formulaire électronique unique (« formulaires UE »), dont le BOAMP assure lui-même la transmission en vue de la publication au JOUE, en même temps qu'il l'utilise pour sa propre publication, l'absence de mention relative à la date de transmission de l'avis à l'OPUE est sans incidence sur la régularité de la procédure, la date d'envoi figurant sur l'avis publié au BOAMP devant être regardée comme étant également celle de l'envoi à l'OPUE (114).
Les rubriques du modèle d'avis doivent être remplies avec la plus grande attention (115). La jurisprudence administrative a précisé les modalités d'utilisation des formulaires. Elle indique, notamment, que :
― les marchés à bons de commande, au sens du droit national, constituent des accords-cadres, au sens du droit communautaire. Dès lors, pour un marché à bons de commande, la rubrique relative aux informations sur l'accord-cadre doit être renseignée (116) ;
― l'information selon laquelle le marché est ou non couvert par l'accord sur les marchés publics (AMP) conclu dans le cadre de l'OMC est obligatoire (117 et 118) ;
― la quantité ou l'étendue globale du marché doit être mentionnée, y compris en cas d'accord-cadre ou de marché à bons de commande sans minimum ni maximum. Dans ce cas, les acheteurs publics doivent renseigner la rubrique en indiquant, à titre indicatif et prévisionnel, les quantités à fournir ou des éléments permettant d'apprécier l'étendue du marché (119) ;
― la rubrique relative aux options doit être renseignée, lorsque sont prévues des prestations susceptibles de s'ajouter aux prestations commandées de manière ferme dans le marché dans le cadre d'éventuelles tranches conditionnelles ou de marchés similaires. Ces options, que le pouvoir adjudicateur se réserve le droit de ne pas lever, doivent être prises en compte dans le calcul des seuils. Ne sont pas des options des prestations dont le besoin apparaît en cours d'exécution (avenants et marchés complémentaires) ;
― l'obligation de mentionner les modalités essentielles de financement impose à la collectivité publique d'indiquer, même de manière succincte, la nature des ressources qu'elle entend mobiliser pour financer l'opération faisant l'objet du marché, qui peuvent être ses ressources propres, des ressources extérieures publiques ou privées, ou des contributions des usagers (120) ;
― l'avis de marché doit énoncer les documents ou renseignements, à partir desquels le pouvoir adjudicateur entend contrôler les garanties professionnelles, techniques et financières des candidats (121). A cette fin, l'acheteur peut demander aux candidats d'utiliser les formulaires DC1 et DC2 (122), sans toutefois aller au-delà de ce qui est nécessaire à l'appréciation des capacités des candidats au regard de l'objet du marché ;
― la mention de la date limite de communication du dossier de la consultation ne doit être renseignée que si l'acheteur public entend fixer une telle date limite (123) ;
― l'absence d'indication sur la ou les langues dans lesquelles l'offre peut être rédigée constitue un manquement aux obligations de publicité (124) ;
― en l'absence, en droit français, d'obligations imposant le caractère public de la séance d'ouverture des plis, l'acheteur public n'est pas tenu de faire figurer, dans l'avis, des précisions relatives aux personnes autorisées à assister à l'ouverture des offres, ainsi qu'aux date, heure et lieu de cette ouverture (125) ;
― dans la rubrique VI-4 relative aux procédures de recours, l'acheteur doit renseigner dans tous les cas la sous-rubrique VI-4.1 sur « l'instance chargée des procédures de recours », c'est-à-dire le tribunal administratif territorialement compétent, ainsi que l'une au moins des sous-rubriques VI-4.2 sur « l'introduction des recours » ou VI-4.3 sur « le service auprès duquel des renseignements peuvent être obtenus concernant l'introduction des recours » (126). S'il renseigne la rubrique VI-4.2, il peut se borner à renvoyer aux articles pertinents du code de justice administrative (127) ou à indiquer la possibilité de former un référé précontractuel avant la signature du marché (128) ; s'il renseigne la rubrique VI-4.3 : la mention du nom et des coordonnées du tribunal administratif compétent est suffisante (129 et 130).
Les omissions, erreurs ou ambiguïtés dans le renseignement des rubriques sont autant d'occasion pour les candidats évincés de demander l'annulation de la procédure. Ils ne peuvent, cependant, utilement invoquer devant le juge des référés précontractuel et contractuel que des manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de les avoir lésés ou risquent de les léser (131).
En cas d'erreur affectant un avis d'appel public à la concurrence, l'acheteur public peut publier un avis rectificatif. Toutefois, si cette rectification apporte une modification substantielle au marché, il est nécessaire de reporter la date limite de dépôt des candidatures, pour respecter à nouveau le délai minimum fixé par le code (132).


10.2.1.2. La publication obligatoire
sur le profil d'acheteur


Sauf pour les marchés de services relevant de l'article 30, le pouvoir adjudicateur doit publier les avis d'appel public à la concurrence, ainsi que les documents de la consultation, sur son profil d'acheteur. Attention : cette obligation s'impose dès 90 000 euros HT (art. 40-III [1°]).
Le profil d'acheteur (133) est « le site dématérialisé auquel le pouvoir adjudicateur a recours pour ses achats » (art. 39). Il s'agit d'un site, généralement une « plate-forme », accessible en ligne, par l'intermédiaire du réseau internet, offrant toutes les fonctionnalités nécessaires à la dématérialisation des procédures. Il doit permettre, au minimum, de mettre en ligne les avis de publicité et les DCE, de recevoir des candidatures et des offres électroniques de manière sécurisée et confidentielle et de gérer les échanges d'information entre le pouvoir adjudicateur et les opérateurs économiques pendant la procédure de passation de marché. Le site internet d'une collectivité ne peut tenir lieu de profil d'acheteur que s'il offre l'accès à ces fonctionnalités.
Il est de bonne pratique de mettre en place une plate-forme spécifique pour l'ensemble de ses marchés et d'y prévoir un répertoire des avis de marché avec inscription à une liste de diffusion ; les possibilités offertes par Internet sont ainsi pleinement exploitées, au profit d'une transparence et d'une efficacité accrues (134).


10.2.1.3. La publication facultative
d'un avis de préinformation


L'article 39 du code prévoit que les marchés de fournitures ou de services d'un montant supérieur à 750 000 euros HT et les marchés de travaux supérieurs au seuil de procédure formalisée peuvent donner lieu à la publication, soit au JOUE, soit sur le profil d'acheteur du pouvoir adjudicateur, d'un avis de préinformation, qui doit être conforme au modèle fixé par le règlement (CE) n° 842/2011 du 19 août 2011 (135).
La publication d'un tel avis sur le profil d'acheteur ne peut avoir lieu qu'après que le pouvoir adjudicateur a envoyé à l'OPUE, par voie électronique, un avis annonçant cette publication.
La publication de cet avis de préinformation présente l'avantage de réduire les délais de réception des offres des candidats (art. 57-II [2°] et 62-II [2°]).


10.2.1.4. La publicité complémentaire


Le pouvoir adjudicateur peut toujours utiliser, s'il le juge nécessaire, pour l'ensemble de ses marchés, des supports de publicité supplémentaires, tels qu'une publication dans la presse quotidienne régionale ou la presse spécialisée, ou la publication par affichage.
La publicité complémentaire permet à l'acheteur public de recevoir des candidatures ou des offres plus nombreuses. Ainsi, pour des marchés d'un montant élevé, où le surcoût d'une publication complémentaire dans un organe de presse est insignifiant au regard du montant du marché, il peut être opportun de chercher à favoriser, le plus possible, la concurrence par des publications complémentaires.
Cette publicité peut être faite dans la presse quotidienne régionale, car elle constitue un important vecteur d'information des entreprises, notamment des PME. La mise en place, depuis 2006, d'un portail destiné aux entreprises et accessible gratuitement, présentant en ligne les annonces légales de marchés publiés dans les quotidiens régionaux, permet d'élargir la diffusion des avis d'appel public à la concurrence au-delà de l'audience locale de chaque titre.
La publicité peut aussi être faite dans la presse spécialisée. De nombreux domaines économiques sont couverts par des revues spécialisées qui sont lues par les entreprises du secteur (cf. bâtiments et travaux publics, informatique, équipements, etc.). La publication d'un avis dans cette presse constitue un support efficace pour toucher un lectorat ciblé. La dématérialisation croissante de la presse spécialisée permet également à l'acheteur public de bénéficier d'une plus large diffusion de ses avis.
L'acheteur peut aussi utilement procéder à l'affichage de ses projets de marchés sur les supports réservés à cet effet. Ce mode d'information supplémentaire est peut être plus adapté aux petites collectivités territoriales.
D'autres moyens complémentaires peuvent être utilisés aux fins de publicité. Ainsi, par exemple, une annonce par voix radiophonique est-elle prévue par le code dans certaines collectivités d'outre-mer.
Le contenu des avis de publicité complémentaires est laissé à l'appréciation de l'acheteur public, qui peut se contenter d'informations minimales, à la condition expresse qu'il renvoie aux insertions faites dans le cadre des publications obligatoires et qui contiennent la totalité des renseignements publiés (136). La publicité complémentaire peut intervenir postérieurement aux publications obligatoires. Elle n'a, toutefois, jamais pour effet de prolonger le délai de réception des candidatures.


10.2.2. Quelles mesures de mise en concurrence ?


Au-dessus des seuils de procédure fixés à l'article 26, les modalités de la mise en concurrence sont définies par le code.
Lorsque le montant des marchés atteint les seuils fixés à l'article 26 du code, ces marchés sont, en principe, passés sur appel d'offres.
Si les conditions en sont réunies, il est possible de recourir au marché négocié (art. 35), à la procédure définie par l'article 30 ou à la procédure de dialogue compétitif (art. 36).
Le code prévoit, en outre, la possibilité de recourir à des procédures spécifiques, telles que la procédure de conception-réalisation (art. 37) (137), la procédure du concours (art. 38), ou encore, selon l'objet du marché, les procédures particulières prévues aux articles 68 (opérations de communication), 71 (décoration des constructions publiques) et 74 (maîtrise d'œuvre).
Il est indispensable de respecter l'ensemble des délais de procédure prescrits. Ces délais sont toujours des délais minima, que l'acheteur a la faculté d'augmenter. Comme tous les délais mentionnés dans le code, il s'agit de délais calendaires incluant les jours chômés et fériés. Le délai de réception des plis est un délai non franc : il expire le dernier jour du délai.
L'emploi par l'acheteur de moyens électroniques lui offre, toutefois, la faculté, dans certains cas, de réduire les délais de présentation des candidatures et des offres. Les acheteurs peuvent également bénéficier d'une réduction des délais, soit en cas d'urgence ne résultant pas du fait de la personne publique, soit lorsqu'ils ont publié un avis de préinformation.
Les délais de réception des offres doivent être allongés, s'il est prévu une visite sur les lieux d'exécution du marché ou la consultation sur place de documents complémentaires. Cette prolongation, laissée à l'appréciation de l'acheteur public, doit être suffisante pour permettre aux entreprises de concourir dans des conditions équitables.


10.3. En dessous des seuils de procédure formalisée :
les marchés à procédure « adaptée »


Les marchés dont le montant est inférieur aux seuils fixés à l'article 26 peuvent être passés selon une procédure dite « adaptée ». Dans ce cas, les pouvoirs adjudicateurs sont libres de définir eux-mêmes les règles de publicité et de mise en concurrence proportionnées à l'objet, aux caractéristiques et au montant du marché, aux conditions dans lesquelles l'achat est réalisé et au degré de concurrence entre les opérateurs économiques potentiellement intéressés (art. 28).
Toutefois, la question de la détermination des modalités de publicité se pose surtout pour les achats compris entre le seuil de dispense de procédure et 90 000 euros HT. En effet, en dessous de 15 000 euros HT, aucune mesure de publicité n'est imposée par le code et, à partir de 90 000 euros HT, le code impose des modalités de publicité précises.


10.3.1. Les marchés inférieurs
au seuil de dispense de procédure


Lorsque le montant estimé du besoin est inférieur à 15 000 euros HT (138), le pouvoir adjudicateur « peut décider que le marché sera passé sans publicité ni mise en concurrence préalables » (art. 28-III).
Les marchés inférieurs à ce seuil ne sont pas considérés, en raison de leur enjeu économique réduit, comme présentant un intérêt transfrontalier, qui rendrait nécessaire une publicité « insusceptible d'échapper à l'attention des opérateurs raisonnablement vigilants pouvant être intéressés par le marché, y compris ceux implantés dans d'autres Etats membres de l'Union européenne » (139).
Les marchés en dessous de ce seuil ne sont dispensés que des mesures de publicité et de mise en concurrence imposées par le code des marchés publics. Ils n'en restent pas moins dans le champ du code. C'est pourquoi l'article 28 impose des garanties destinées à respecter les principes de la commande publique. L'acheteur doit veiller :
― à choisir une offre répondant de manière pertinente au besoin ;
― à faire une bonne utilisation des deniers publics ;
― à ne pas contracter systématiquement avec un même prestataire, lorsqu'il existe une pluralité d'offres potentielles susceptibles de répondre au besoin.
Les acheteurs publics doivent toujours respecter leurs obligations en matière de définition préalable des besoins (art. 5). La détermination de la valeur estimée des besoins au regard des notions d'opération et de prestations homogènes doit faire l'objet d'une attention particulière (art. 27). L'acheteur ne doit jamais découper le montant de ses marchés, de façon à pouvoir bénéficier artificiellement de la dispense des obligations de publicité et de mise en concurrence, aux dépens de la sécurité juridique des contrats ainsi conclus et au risque, pour lui, de commettre un délit de favoritisme (cf. conclusion).
La collectivité publique doit se comporter en gestionnaire avisé et responsable des deniers publics. L'acheteur public doit toujours garder à l'esprit qu'il doit pouvoir être à même de justifier de son choix et d'assurer la traçabilité des achats effectués, selon la nature et le montant de la prestation achetée, y compris éventuellement devant le juge (par exemple, en produisant les catalogues consultés, les devis sollicités, les référentiels de prix ou les guides d'achat utilisés, tels ceux validés par l'Observatoire économique des achats publics ou le service des achats de l'Etat, etc.). L'établissement d'une note de traçabilité de l'achat est recommandé.
L'efficacité de la commande publique et le bon usage des deniers publics invitent donc les acheteurs publics à s'informer sur l'offre existante sur le marché. Lorsque le pouvoir adjudicateur a une bonne connaissance du marché, il peut procéder à l'acte d'achat sans formalité préalable. A défaut, il peut solliciter des opérateurs économiques la production de devis ou procéder à une mesure de publicité minimale, par exemple sur son profil d'acheteur.


10.3.2. Les marchés d'un montant égal ou supérieur
au seuil de dispense de procédure
10.3.2.1. Quelle publicité ?


S'il hésite sur le support de publicité le plus approprié, l'acheteur public a toujours intérêt à procéder à la publicité la plus large possible.


Les cas de dispense de procédure
au-dessus du seuil de 15 000 euros HT


Au-delà du seuil de dispense de procédure, le pouvoir adjudicateur peut décider que le marché sera passé sans publicité ni mise en concurrence préalables, dans les deux cas précisés au II de l'article 28 :
― lorsque ces formalités sont impossibles ou manifestement inutiles au regard de l'objet du marché, de son montant ou du faible degré de concurrence dans le secteur considéré (140). Ces circonstances s'apprécient au cas par cas. Ainsi, par exemple, lorsque le marché concerne l'achat d'un produit ou d'un service très spécifique pour lequel il n'existe aucune concurrence ou bien dans le cas d'un achat à faire dans l'urgence pour un montant peu supérieur à 15 000 euros et qu'un seul fournisseur est en mesure de satisfaire dans les délais nécessaires ;
― dans les situations décrites au II de l'article 35, c'est-à-dire, notamment, en cas d'urgence impérieuse, d'absence d'offres appropriées, pour les marchés complémentaires et les marchés similaires ou encore lorsque le marché ne peut être confié qu'à un opérateur économique déterminé (voir point 12.1.2.2).


Entre 15 000 et 90 000 euros HT


Le choix du support de la publicité :
Pour les marchés dont le montant estimé est compris entre 15 000 et 90 000 euros HT, il appartient à l'acheteur de déterminer les modalités de publicité « appropriées aux caractéristiques de ce marché, et notamment à son objet, à son montant, au degré de concurrence entre les entreprises concernées et aux conditions dans lesquelles il est passé » (141).
Le code laisse une liberté d'appréciation aux acheteurs ; c'est à ce stade que leur professionnalisme et leur responsabilisation prennent tout leur sens.
S'il est évident que le choix du support de publicité est fonction du montant du marché, il doit aussi être adapté à l'objet, à la nature, à la complexité, au degré de concurrence entre les entreprises concernées et à l'urgence du besoin, et assurer une audience suffisante. L'important est que la publicité choisie garantisse l'efficacité de l'achat, c'est-à-dire qu'elle soit à même de susciter la concurrence nécessaire.
L'achat sera regardé comme effectué dans des conditions satisfaisantes au regard des principes de la commande publique si, dans les faits, les moyens de publicité utilisés permettent aux prestataires potentiels, sans considération de nationalité ou de taille, d'être informés de l'intention d'acheter et de la description précise du besoin, pour obtenir une diversité d'offres suffisante pour garantir une réelle mise en concurrence.
Ne sont retenues comme pertinentes que les mesures procédant de l'initiative propre du pouvoir adjudicateur. Les mesures de publicité intervenues indépendamment de sa volonté sont sans influence sur la régularité des mesures de publicité auxquelles il a procédé.
Les informations peuvent être diffusées sur le profil d'acheteur du pouvoir adjudicateur. On prendra garde que ce moyen de publicité ne peut être un moyen unique suffisant que si le profil d'acheteur utilisé dispose d'une audience en rapport avec l'enjeu et le montant financier du marché. Pour des sites à audience réduite, ce mode d'information ne doit être utilisé que comme un moyen de publicité complémentaire, venant appuyer une publication par voie de presse.
L'information des candidats potentiels peut également être publiée au BOAMP, dans la presse quotidienne régionale ou la presse spécialisée. Ces supports offrent souvent des tarifs préférentiels pour la publicité des marchés en dessous des seuils de procédure formalisée.
La publicité ne signifie pas nécessairement publication (142). Il conviendra toutefois de démontrer, en l'absence de publication, que les entreprises susceptibles d'être intéressées ont été contactées, par tout moyen utile (courriel, fax...). Ainsi, pour un marché de faible montant, une demande de devis à quelques entreprises locales susceptibles de fournir la prestation, dont on gardera la trace, pourra être considérée comme suffisante (143). L'acheteur prendra garde à conserver la trace de ces demandes afin d'être à même de justifier son choix.
La détermination du contenu de la publicité :
Quel que soit le support de publicité choisi, des informations minimales doivent obligatoirement être portées à la connaissance des candidats potentiels. Ainsi doivent toujours être mentionnés : l'identité et les coordonnées de l'acheteur, l'objet des prestations envisagées, les critères d'attribution du marché et, lorsque le prix n'est pas l'unique critère de choix, les conditions de mise en œuvre de ces critères (144).


Entre 90 000 euros HT et les seuils de procédure formalisée


Pour les marchés à procédure adaptée d'un montant supérieur à 90 000 euros HT et qui ne relèvent pas de l'article 30 du code (voir point 10.4), les modalités de publicité sont précisées à l'article 40 ; il convient donc de s'y conformer.
Les avis d'appel public à la concurrence sont obligatoirement publiés soit dans le Bulletin officiel des annonces des marchés publics (BOAMP), soit dans un journal habilité à recevoir des annonces légales (JAL), ainsi que sur le profil d'acheteur (voir supra, point 10.2.1.3). Ces avis sont établis selon le modèle fixé par l'arrêté du 27 août 2011 pris en application des articles 40 et 150 du code des marchés publics et fixant le modèle d'avis pour la passation des marchés publics et des accords-cadres.
Le code impose, en outre, aux acheteurs de compléter ces avis, s'ils estiment que cela est nécessaire pour garantir un degré de publicité adéquat, par une publicité supplémentaire dans un organe de presse spécialisée. C'est à l'acheteur d'apprécier, compte tenu de la nature et du montant des travaux, des fournitures ou des services en cause, la nécessité d'une telle publication complémentaire. Les avis publiés à titre complémentaire peuvent ne pas reprendre la totalité des informations qui figurent dans l'avis publié à titre principal, à la condition expresse qu'ils mentionnent les références précises de cet avis.
Le montant estimé du marché, sa complexité, ses caractéristiques techniques et les secteurs économiques concernés sont autant de critères qui devront guider l'acheteur dans le choix du ou des journaux, en fonction notamment de leur diffusion et de leur lectorat.


10.3.2.2. Quelle mise en concurrence ?


Sous les seuils de procédure formalisée, la mise en concurrence relève de la responsabilité de l'acheteur et doit être adaptée en fonction du marché envisagé. Le fait que ces marchés puissent être passés selon une procédure adaptée ne les dispense pas du respect des principes généraux de la commande publique.
Le respect des principes constitutionnels :
L'acheteur est tenu de respecter les principes à valeur constitutionnelle rappelés à l'article 1er du code : liberté d'accès à la commande, égalité de traitement des candidats, transparence de la procédure.
La liberté de définir la procédure ne signifie pas que l'on ne doit pas être en mesure, à tout moment, de justifier les raisons des choix qui ont été faits. La spécificité de la procédure adaptée tient au fait que l'on ne peut se retrancher derrière le simple respect d'une procédure, mais qu'il convient au contraire d'être en mesure de justifier ses choix. A chaque étape de la procédure, à chaque choix effectué, il convient de se poser la question : comment pourrai-je justifier ce choix, en cas de contestation ?
Il est donc indispensable de conserver tout document permettant de démontrer que les choix faits ont été rationnels. C'est le principe de traçabilité et de transparence. Il est, en particulier, recommandé aux acheteurs publics de conserver l'historique des différentes étapes suivies pour procéder au choix du titulaire et d'être en mesure de le communiquer.
La justification de ces choix sera d'autant plus aisée qu'aura été respecté tout au long de la procédure le principe d'égalité de traitement entre les candidats, dans l'expression des besoins et dans la communication de leurs modifications éventuelles, dans les délais, dans l'information communiquée, dans les relations entretenues avec chacun des candidats, dans les critères de choix...
Des règles de bon sens s'imposent. La mise en application de ces principes appartient à l'acheteur. Il est évident que plus les montants sont élevés, plus l'exigence de respect de ces principes est importante et plus les procédures doivent être formalisées.
Le choix des délais de procédure :
La détermination des délais de remise des candidatures ou des offres est laissée à la libre appréciation du pouvoir adjudicateur. L'efficacité de la mise en concurrence suppose, toutefois, de laisser aux opérateurs économiques intéressés un délai suffisant pour concevoir leur dossier de candidature et leur offre, au regard notamment du montant du marché envisagé, de l'urgence à le conclure, de la nature des prestations, de la facilité d'accès aux documents de la consultation, de la nécessité éventuelle d'une visite des lieux et de l'importance des pièces exigées des candidats.
Une publicité adaptée, qui fixerait un délai de réception des offres trop court, pourrait être considérée comme insuffisante, au regard des principes de transparence et d'égalité de traitement.
Le choix des modalités de la mise en concurrence :
Les modalités de transmission des candidatures ou des offres sont également définies par l'acheteur public. Il peut, notamment, prévoir que cette transmission devra être effectuée par voie électronique.
L'article 28 du code précise que le pouvoir adjudicateur peut recourir à la négociation.
Si l'acheteur décide de recourir à la négociation, il doit en informer les candidats potentiels dès le début de la procédure, dans l'avis public d'appel à la concurrence ou dans les documents de la consultation. Les dispositions de l'article 42 du code des marchés publics imposent, en effet, au pouvoir adjudicateur de définir, dans les documents de la consultation, les caractéristiques principales de la procédure et du choix de l'offre. Par conséquent, si l'article 28 du code permet, de manière générale, au pouvoir adjudicateur de recourir à la négociation en procédure adaptée, il lui appartient d'indiquer expressément, pour chaque consultation, s'il entend, effectivement, faire usage de cette faculté. Il ne peut pas « se réserver le droit de recourir à la négociation », empêchant alors toute anticipation et toute prise en considération de la procédure qui sera, in fine, mise en œuvre pour déterminer l'offre économiquement la plus avantageuse.
En outre, dès lors qu'il a expressément prévu le recours à la négociation, il est obligé de négocier et ne peut y renoncer en cours de procédure (sur la négociation, voir point 12).


10.4. Le cas particulier des marchés de services
de l'article 30


L'article 30 concerne les catégories de services dits « non prioritaires », que les directives communautaires soumettent à des procédures simplifiées.
L'appartenance du marché à l'une ou l'autre des catégories mentionnées aux articles 29 et 30 se vérifie par référence aux catégories de services énumérées en annexe de la directive 2004/18/CE. Cette annexe renvoie à la nomenclature CPV (Common Procurement Vocabulary), qui prévoit un système de classification unique pour tous les marchés publics.
Les marchés de services, qui entrent dans le champ d'application de l'article 30, ressortent de domaines aussi variés que les services d'éducation, de qualification et d'insertion professionnelles, les services récréatifs, culturels et sportifs, les services sociaux et sanitaires ou encore les services juridiques.
En raison de la spécificité de ces marchés, les pouvoirs adjudicateurs sont autorisés à recourir à la procédure adaptée, quel que soit le montant du besoin à satisfaire.
En conséquence, les modalités de publicité et de mise en concurrence seront déterminées par le pouvoir adjudicateur, en fonction de l'objet et des caractéristiques du marché. Le seuil de publicité de 90 000 euros HT n'étant pas applicable aux marchés de services de l'article 30, aucun support de publicité n'est imposé par le code. Les acheteurs ne sont pas tenus de publier les avis de publicité et le dossier de consultation des entreprises sur leur profil d'acheteur, même si une telle publicité reste souhaitable.
Cette procédure permet d'offrir une grande liberté d'organisation aux acheteurs publics. Les développements du présent guide relatifs aux marchés d'un montant inférieur à 90 000 euros HT, sont transposables aux marchés de services de l'article 30, quel que soit leur montant, sous réserve des dispositions particulières suivantes prévues au II de l'article 30 :
― lorsque leur montant est égal ou supérieur à 200 000 euros HT, ces marchés doivent obligatoirement, pour leur passation, fixer préalablement des spécifications techniques et faire l'objet d'un avis d'attribution (145) ;
― pour les collectivités territoriales et les établissements publics locaux, ils sont attribués par la commission d'appel d'offres si leur montant est égal ou supérieur à 200 000 euros HT, et les marchés ayant pour objet la représentation d'une collectivité territoriale en vue du règlement d'un litige ne sont pas transmis au contrôle de légalité (146) ;
― enfin, les marchés de services juridiques (services de conseils et de représentation juridiques, de conseils en matière de brevets et de droits d'auteur, de documentation et d'informations juridiques... [147]) sont dispensés de l'application du titre IV du code relatif à l'exécution des marchés.


11. Comment sélectionner les candidats ?


L'examen de la recevabilité des candidatures est obligatoire en procédure formalisée, comme en procédure adaptée (art. 52).


11.1. Qui peut se porter candidat ?


Il résulte du principe de la liberté d'accès à la commande publique que tout opérateur économique peut se porter candidat à l'attribution d'un marché public, à l'exception, toutefois, des opérateurs économiques placés sous l'effet d'une interdiction de soumissionner.


11.1.1. Le principe de la liberté d'accès
à la commande publique


Tout opérateur économique peut se porter candidat.
Il n'est pas possible d'écarter, par principe, la candidature d'un opérateur économique ayant participé, sous quelque forme que ce soit, à la préparation d'un marché public (148). Ainsi, la participation d'une entreprise à la définition d'un projet « d'investissements d'avenir » s'inscrivant dans le cadre des programmes prévus par la loi n° 2010-237 du 9 mars 2010 ne constitue pas, en elle-même, un motif justifiant que cette entreprise soit écartée des consultations futures mettant en œuvre le projet qu'elle aura contribué à définir. Il revient, en revanche, au pouvoir adjudicateur d'apprécier, au cas par cas, si une telle entreprise possède un avantage concurrentiel sur les autres candidats et de prendre les mesures nécessaires pour prévenir tout risque d'atteinte au principe d'égalité de traitement des candidats. En particulier, lorsque la collaboration préalable d'une entreprise lui a permis de recueillir des informations susceptibles de l'avantager par rapport aux autres candidats, l'acheteur public doit supprimer la différence de situation des entreprises en communiquant ces informations à tous les candidats (149).
De même, un acheteur public ne peut interdire, par principe, à des entreprises entre lesquelles il existe un rapport de contrôle ou qui sont liées entre elles de soumissionner concurremment à l'attribution d'un même marché. Il doit apprécier, au cas d'espèce, si le rapport de contrôle en cause a exercé une influence sur le contenu respectif des offres déposées par les entreprises, de nature à justifier que ces entreprises soient écartées de la procédure (150).
Enfin, la candidature d'une entreprise ne peut être rejetée au seul motif que l'Etat dont elle est ressortissante n'est pas partie à l'accord sur les marchés publics (151) ou à un accord international comportant un volet « accès aux marchés publics », ou que, compte tenu de l'objet du marché ou de son montant, ces accords ne garantissent pas à l'entreprise concernée un traitement équivalent à celui garanti aux opérateurs économiques européens. Les limites des engagements communautaires en matière d'accès aux marchés publics ne s'appliquent pas d'elles-mêmes. En effet, l'accord sur les marchés publics étant dépourvu de tout effet direct (152), il n'est ni opposable par le pouvoir adjudicateur ni invocable par un opérateur économique qui contesterait l'attribution d'un contrat à un opérateur originaire d'un pays tiers. Par ailleurs, le droit français n'autorise aucune discrimination qui serait fondée sur la nationalité des candidats. L'égalité de traitement constitue un principe constitutionnel et communautaire qu'aucune disposition nationale ne vient restreindre. Toute entreprise d'un pays tiers, signataire ou non d'un accord avec l'Union, partie ou non à l'accord sur les marchés publics, a accès en France à l'ensemble des procédures de marchés publics, au sens communautaire, au même titre que toute entreprise ressortissante de l'Union européenne (153).


11.1.2. Les interdictions de soumissionner


Les interdictions de soumissionner peuvent résulter de condamnations pénales, de la situation personnelle de l'entreprise ou de la violation de ses obligations fiscales et sociales.
Le code renvoie à la liste des interdictions établie par l'article 8 de l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics (154). Cette liste est complétée par l'article 29 de la loi n° 2005-102 du 11 février 2005 pour l'égalité des droits et des chances, la participation et la citoyenneté des personnes handicapées. S'ajoutent également, depuis 2011, les éventuelles interdictions administratives (décisions préfectorales) de postuler à l'attribution des contrats administratifs, prises sur le fondement des dispositions du code du travail (155).


11.1.2.1. Les condamnations pénales


Dans les hypothèses où la loi le prévoit, et qui correspondent à des condamnations pour participation à une organisation criminelle, pratique de corruption, de fraude ou de blanchiment de capitaux, mais également à des cas de faute professionnelle ou de fausse déclaration, le juge peut prononcer une interdiction de soumissionner à l'attribution de marchés publics.
Sont susceptibles, à ce titre, d'être exclues :
― les personnes qui ont fait l'objet, depuis moins de cinq ans, d'une condamnation définitive pour l'une des infractions prévues, au code pénal, par :
― l'article 222-38 (manipulation, dissimulation, blanchiment de capitaux liés au trafic de stupéfiants) ;
― l'article 222-40 (importation, exportation, trafic, offre, cession de stupéfiants) ;
― les articles 313-1 à 313-3 (escroquerie et tentatives d'escroquerie) ;
― les articles 314-1 à 314-3 (abus de confiance) ;
― les articles 324-1 à 324-6 (blanchiment de capitaux) ;
― l'article 421-2-1 ou par le deuxième alinéa de l'article 421-5 (direction, organisation ou participation à une organisation ou à un acte terroriste) ;
― l'article 433-1 (corruption active et trafic d'influence)
― le deuxième alinéa de l'article 434-9 (délit d'entrave à l'exercice de la justice) ;
― l'article 435-2 (corruption active de fonctionnaires de l'Union européenne et des Etats membres) ;
― les articles 441-1 à 441-7, par les premier et deuxième alinéas de l'article 441-8 ou par l'article 441-9 (faux et usage de faux) ;
― l'article 450-1 (association de malfaiteurs) du code pénal ;
― les personnes qui ont fait l'objet, depuis moins de cinq ans, d'une condamnation définitive pour l'une des infractions prévues par l'article 1741 du code général des impôts (soustraction, dissimulation, défaut de paiement en matière d'impositions) ;
― les personnes qui ont fait l'objet, depuis moins de cinq ans, d'une condamnation inscrite au bulletin n° 2 du casier judiciaire pour les infractions mentionnées, dans le code du travail :
― aux articles L. 8221-1, L. 8221-2, L. 8221-3 ou L. 8221-5 (travail dissimulé) ;
― aux articles L. 8251-1, L. 5221-8 ou L. 5221-11 (infractions aux règles d'emploi des travailleurs étrangers) ;
― à l'article L. 8231-1 (délit de marchandage) ;
― et aux articles L. 8241-1 et L. 8241-2 (prêt illicite de main-d'œuvre).
De plus, l'article 131-39 du code pénal dispose que « lorsque la loi le prévoit à l'encontre d'une personne morale, un crime ou un délit peut être sanctionné d'une ou de plusieurs des peines suivantes : [...] 5° L'exclusion des marchés publics à titre définitif ou pour une durée de cinq ans au plus ». Certaines des dispositions pénales inscrites au sein du code de l'environnement renvoient à cet article du code pénal prévoyant l'exclusion des marchés publics comme peine complémentaire. Le prononcé de cette peine est toujours facultatif, en application du principe de personnalisation des peines.


11.1.2.2. L'exclusion administrative des contrats administratifs


L'interdiction de soumission aux marchés publics peut résulter d'une mesure d'exclusion des contrats administratifs, ordonnée par le préfet, en application de l'article L. 8272-4 du code du travail.
Après avoir constaté une irrégularité en matière de travail dissimulé, de marchandage, de prêt illicite de main-d'œuvre ou d'emploi d'étranger sans titre de travail, les corps d'inspection concernés peuvent saisir le préfet du département dans lequel est situé l'établissement en cause. Le préfet peut alors, compte tenu de l'éventuelle réitération de l'infraction, de son ampleur ou de sa gravité, prononcer une exclusion temporaire des contrats administratifs, qui ne peut excéder six mois.


11.1.2.3. La violation des obligations sociales et fiscales


Au stade de la candidature, les attestations et certificats officiels ne sont pas exigibles. Les candidats ne sont tenus de produire que des déclarations sur l'honneur. Un candidat qui ne peut déclarer sur l'honneur qu'il est à jour de ses obligations sociales et fiscales ne peut être admis à candidater à l'attribution du marché.
La régularité de la situation des candidats au regard de leurs obligations sociales et fiscales est constatée par les organismes et administrations chargés de collecter les différentes taxes, impositions et contributions de sécurité sociale.
L'entreprise qui n'a pas souscrit les déclarations lui incombant en matière fiscale et sociale ou n'a pas acquitté les impôts et cotisations exigibles ne pourra pas se faire remettre d'attestation de régularité. Elle sera alors dans l'incapacité de satisfaire aux conditions de l'article 46 du code des marchés publics.


11.1.2.4. Les entreprises en difficulté


Les états de liquidation judiciaire ou de faillite personnelle sont prononcés par le tribunal de commerce, en application des articles L. 640-1 et L. 653-1 à L. 653-8 du code de commerce. Ils entraînent automatiquement l'exclusion de la participation des entreprises concernées à la procédure de marché public.
L'admission au redressement judiciaire, prévu à l'article L. 631-1 du code de commerce, est prononcée par un juge. L'acheteur doit vérifier sur la base des justificatifs fournis par le candidat (copie du ou des jugements concernés) que ce dernier a été habilité à poursuivre son activité pendant la durée prévisible d'exécution du marché. Si tel est le cas, il n'est pas possible de rejeter le candidat concerné.


11.2. Le dossier de candidature
11.2.1. Présentation du dossier de candidature


La présentation du dossier de candidature n'est soumise à aucun formalisme particulier. Depuis l'entrée en vigueur du décret n° 2008-1355 du 19 décembre 2008 relatif à la mise en œuvre du plan de relance économique dans les marchés publics, il n'est, en particulier, plus exigé, en appel d'offres ouvert, que les opérateurs économiques présentent les pièces à l'appui de leur candidature dans une enveloppe distincte de celle contenant les pièces relatives à leur offre.
Toutefois, en procédure formalisée comme en procédure adaptée, l'acheteur doit, toujours, examiner les candidatures avant les offres. La suppression de la double enveloppe n'a pas mis fin, en effet, à l'obligation pour le pouvoir adjudicateur de distinguer la phase de sélection des candidatures de la phase de sélection des offres (156). Ces deux opérations distinctes peuvent, cependant, avoir lieu le même jour ou au cours de la même réunion de la commission d'appel d'offres.


11.2.2. Le contenu du dossier de candidature


Les pièces composant le dossier de candidature sont exigées des candidats dans un délai minimal. Ce délai est précisé par le code pour les procédures formalisées. Dans le cas des procédures adaptées, il doit être proportionné aux niveaux d'exigence et de précision demandés. Il est, en effet, indispensable de laisser aux candidats un délai suffisant pour préparer leur dossier de candidature.


11.2.2.1. Les attestations de non-exclusion des marchés publics


Les candidats à un marché public doivent attester sur l'honneur qu'ils ne sont pas dans une situation leur interdisant de soumissionner à l'attribution d'un marché public.
A cette fin, le formulaire DC1 « Lettre de candidature ― habilitation du mandataire par ses cotraitants » intègre l'ensemble des déclarations sur l'honneur demandées. La signature par le candidat de ce formulaire vaut attestation sur l'honneur de la régularité de la situation du candidat au regard de ses obligations sociales et fiscales, ainsi qu'au regard de l'ensemble des interdictions de soumissionner à l'attribution d'un marché public. La fourniture de ce formulaire, non obligatoire, le dispense donc de fournir l'ensemble des attestations et certificats officiels à ce stade de la procédure.
L'attestation sur l'honneur doit être datée et signée. Elle ne peut être une photocopie. En revanche, les attestations et certificats officiels peuvent être fournis sous forme de photocopie ; l'acheteur public ne peut exiger la fourniture des originaux ou des certifications conformes (157).
Depuis 2001, les attestations et certificats officiels ne sont exigés que du seul titulaire pressenti. Le marché ne pourra lui être attribué que s'il fournit les attestations et certificats demandés, lorsqu'il est avisé qu'il a été désigné comme titulaire pressenti (voir point XX).


11.2.2.2. Les renseignements permettant de vérifier les garanties
professionnelles, techniques et financières du candidat


La vérification des capacités professionnelles, techniques et financières des candidats s'effectue au vu des documents ou renseignements demandés, à cet effet, dans les avis d'appel public à la concurrence ou, en l'absence d'un tel avis, dans le règlement de consultation. Il ne peut être exigé des candidats que les pièces mentionnées par l'arrêté du 28 août 2006 fixant la liste des renseignements et des documents pouvant être demandés aux candidats aux marchés passés par les pouvoirs adjudicateurs.
Le pouvoir adjudicateur ne peut exiger des candidats que des renseignements objectivement nécessaires à l'objet du marché et à la nature des prestations à réaliser, permettant d'évaluer leurs expériences, leurs capacités professionnelles, techniques et financières, ainsi que des documents relatifs aux pouvoirs des personnes habilitées à les engager (158). Il en est de même dans les procédures adaptées, notamment pour les marchés de service passés en application de l'article 30 du code. Le respect de cette règle est particulièrement important ; il en va de l'allégement des charges administratives et de la légalité de la procédure. Ainsi, exiger des candidats la production d'extraits de bilan pour les trois derniers exercices est disproportionné lorsque le marché a une durée d'exécution, période de garantie incluse, de trois mois.
Cependant, la faculté offerte au pouvoir adjudicateur de choisir les documents ou renseignements permettant d'évaluer les capacités professionnelles, techniques et financières des candidats ne peut pas conduire à ne demander aucun document ou renseignement pour l'une ou l'autre des trois capacités. Chacune de ces trois catégories de capacités doit être évaluée (159).
Pour aider les candidats, la DAJ met à disposition, sur son site internet (160), des formulaires DC1 « Lettre de candidature ― habilitation du mandataire par ses cotraitants » et DC2 « Déclaration du candidat individuel ou du membre du groupement », qui contiennent des rubriques permettant de fournir l'ensemble des renseignements habituellement demandés par les acheteurs publics. L'acheteur public peut imposer l'utilisation des formulaires DC1 et DC2 lorsque les caractéristiques du marché le justifient (161). Les candidats peuvent toujours y recourir pour simplifier leurs démarches.


11.2.3. La possibilité de mutualiser le dossier
de présentation des entreprises


Aucune disposition du code n'interdit la mutualisation des dossiers de présentation des entreprises, qui permet aux candidats de ne présenter qu'une seule fois, pendant une période donnée, les informations nécessaires à la validation de leur candidature à plusieurs marchés publics. Le règlement de la consultation peut ainsi prévoir que les candidats qui ont déjà fourni des renseignements exigés par le pouvoir adjudicateur dans le cadre d'une précédente consultation ne sont pas tenus de les produire à nouveau, sous réserve, le cas échéant, de leur mise à jour.
Il appartiendra au candidat de vérifier que les documents, certificats et attestations fournis à l'occasion de la précédente procédure sont toujours valables et que l'acheteur n'a pas exigé d'autres renseignements ou documents qui n'auraient pas déjà été fournis.


11.3. Que se passe-t-il si le dossier du candidat
est incomplet ?


Avant l'examen des candidatures, en procédure formalisée comme en procédure adaptée, les acheteurs peuvent demander aux candidats de compléter le contenu de leur dossier, en cas d'oubli ou de production incomplète d'une pièce réclamée afférente à leur candidature (capacités techniques, professionnelles et financières) et à leur capacité juridique. Le code n'impose pas toutefois au pouvoir adjudicateur de demander aux candidats les pièces manquantes. S'il ne demande pas de régularisation, les candidats dont le dossier n'est pas complet ne sont pas admis à présenter une offre.
S'il utilise cette faculté, le représentant du pouvoir adjudicateur procède à une demande de régularisation, qu'il adresse aux candidats concernés. Le principe d'égalité de traitement des candidats commande que l'acheteur permette à tous les candidats dont le dossier est incomplet de compléter leur dossier (162). Aussi, tous les candidats doivent-ils être avisés de ce qu'une demande de régularisation a été faite.
Le délai octroyé par le pouvoir adjudicateur pour compléter le dossier de candidature doit être raisonnable et identique pour tous les candidats. Le code précise qu'il ne saurait être supérieur à dix jours. Ce n'est qu'au terme de ce délai que l'autorité compétente peut statuer sur les candidatures.
En aucun cas, ce délai ne peut être mis à profit par les candidats pour compléter ou régulariser leur offre (par exemple, en complétant l'offre par la production d'un mémoire technique manquant [163]).


11.4. L'examen des candidatures
11.4.1. L'admission des candidatures


Les dispositions du code des marchés publics font obligation au pouvoir adjudicateur de contrôler, en procédure formalisée comme en procédure adaptée (164), les garanties professionnelles, techniques et financières des candidats à l'attribution d'un marché public. Cette vérification s'effectue au vu des documents ou renseignements demandés à cet effet dans les avis d'appel public à la concurrence ou, en l'absence d'un tel avis, dans le règlement de consultation (voir point 11.2.2)
Le code prévoit deux processus de choix des candidatures. Le pouvoir adjudicateur peut recourir à une procédure ouverte, dans laquelle tout candidat remet simultanément son dossier de candidature et son offre, ou à une procédure restreinte, qui se déroule en deux étapes successives : seuls les candidats sélectionnés sont invités à remettre une offre.
La procédure restreinte permet au pouvoir adjudicateur de limiter le nombre d'offres à examiner. L'acheteur public pourra ainsi se concentrer sur les offres émanant des opérateurs économiques offrant les meilleures garanties de capacités à exécuter les prestations faisant l'objet du marché, ce qui rendra plus facile la comparaison des offres. La procédure ouverte, en revanche, est mieux adaptée aux achats courants, pour lesquels il est utile de susciter la concurrence la plus large, en retenant tous les candidats susceptibles d'exécuter les prestations.


11.4.1.1. L'élimination des candidatures
en procédure ouverte


Même si le pouvoir adjudicateur ne fixe pas un nombre maximum de candidats admis à présenter une offre, il doit procéder à l'examen et, le cas échéant, à l'élimination des candidatures.
Si le pouvoir adjudicateur a fixé des niveaux minimaux de capacités et qu'il les a préalablement publiés dans l'avis d'appel public à la concurrence ou dans les documents de la consultation, il doit éliminer les candidats qui n'atteignent pas ces niveaux minimaux. Ceux-ci doivent être liés et proportionnés à l'objet du marché
S'il n'a pas fixé de niveaux minimaux de capacités (165), il ne peut éliminer que les candidats ne disposant manifestement pas des capacités suffisantes pour exécuter le marché, c'est-à-dire ceux dont les capacités sont, à l'évidence, sans qu'il soit besoin d'un examen approfondi du dossier de candidature, insuffisantes pour assurer l'exécution des prestations faisant l'objet du marché (166).
Afin de ne pas pénaliser les entreprises nouvellement créées et les PME, le code précise que l'absence de références relatives à l'exécution de marchés de même nature ne peut justifier, à elle seule, l'élimination d'un candidat. Cette disposition ne dispense pas l'acheteur public de procéder à l'examen des capacités de ces entreprises, sur la base des renseignements fournis.
Lorsque des pièces sont exigées dans le règlement de la consultation à l'appui des candidatures, l'acheteur public est tenu de rejeter les candidats qui ne les produisent pas, sauf à demander un complément de transmission (voir point 11.3).
S'il souhaite favoriser la participation à la procédure des sociétés nouvellement créées, l'acheteur doit indiquer dans le règlement de la consultation, ou tout document en tenant lieu, que les autres moyens de preuve des capacités techniques et financières sont admis. A défaut, il ne pourra pas tenir compte de ces autres moyens de preuve (167). On prendra garde que cette règle ne s'applique pas aux certificats de qualité, aux certificats de capacités fournis par des organismes indépendants et aux certificats EMAS : pour ces documents, l'acheteur est tenu d'accepter tout moyen de preuve équivalent, y compris ceux fournis dans d'autres Etats membres de l'Union européenne (art. 45-II, alinéa 4).
Le pouvoir adjudicateur peut écarter la candidature d'une entreprise qui n'aurait pas exécuté correctement des marchés antérieurement conclus. Toutefois, il ne peut se fonder uniquement sur les seuls manquements allégués d'une entreprise dans l'exécution de précédents marchés sans rechercher si d'autres éléments du dossier de candidature de la société permettent à celle-ci de justifier de garanties techniques et financières suffisantes (168). Concrètement, cela signifie qu'il peut écarter une entreprise si celle-ci ne présente comme référence unique que les marchés dont l'exécution avait été incorrecte.


11.4.1.2. La sélection des candidatures
en procédure restreinte


La sélection des candidatures est pratiquée dans le cadre des procédures restreintes, pour lesquelles l'acheteur a décidé de limiter le nombre de candidats admis à présenter une offre. Cette sélection s'effectue sur la base de critères non discriminatoires et liés à l'objet du marché, qui doivent être mentionnés dans l'avis d'appel public à la concurrence ou dans le règlement de la consultation, y compris en procédure adaptée. Dans ce dernier cas, l'information appropriée des candidats n'implique pas que le pouvoir adjudicateur indique les conditions de mise en œuvre des critères de sélection des candidatures (169).
Ainsi, la sélection des candidatures se distingue de l'élimination présentée ci-dessus. Dans le cadre de la sélection, l'acheteur ne retient, après classement, que les meilleurs candidats parmi ceux qui ont les niveaux de capacités requis. Dans le cadre de l'élimination des candidatures, l'acheteur se contenter de renoncer à celles dont les capacités sont jugées insuffisantes. Il est possible, en procédure restreinte, de procéder à la fois à l'élimination, puis à la sélection des candidatures, dès lors que les éventuels niveaux minimaux et les critères de sélection ont été publiés dans l'avis d'appel public à la concurrence ou, dans le règlement de la consultation.


11.4.2. Les capacités nécessaires à l'exécution du marché


Les critères de sélection des candidatures sont de deux sortes : les capacités techniques et professionnelles et les capacités financières. Ces critères doivent être pertinents, proportionnés et justifiés par l'objet du marché.


11.4.2.1. Les capacités techniques et professionnelles


Les capacités techniques sont les moyens matériels (notamment l'outillage) et humains (effectifs) dont dispose le candidat. Elles sont appréciées quantitativement et qualitativement. Il est possible, par exemple, de demander aux candidats :
― des certificats établissant des livraisons ou des prestations de services effectuées par le candidat au profit d'un pouvoir adjudicateur ou d'un acheteur privé ;
― des certificats de bonne exécution pour les travaux ;
― une description de l'équipement technique.
Les capacités professionnelles permettent de vérifier si le candidat possède les qualifications requises, c'est-à-dire « la preuve d'un certain niveau de compétences professionnelles ». La preuve de la capacité professionnelle peut être apportée par tout moyen, notamment par des références, des justifications professionnelles ou les attestations de qualification professionnelle de certains agents qualifiés. Les pouvoirs adjudicateurs doivent, toutefois, veiller à ce que ces justificatifs ne présentent pas un caractère discriminatoire, ce qui peut être le cas lorsqu'un organisme détient un monopole dans la délivrance de certificats. Il convient, dans ces hypothèses, d'accepter les documents équivalents.
Parmi ces justifications particulières figurent les certificats professionnels et les certificats de qualité (certificat attribué par un organisme certificateur ou attestant de l'existence d'un manuel de qualité et de procédures).
S'agissant des certificats professionnels, le pouvoir adjudicateur doit préciser que la preuve de la capacité de l'entreprise peut être apportée par tout moyen, notamment par des certificats d'identité professionnelle, attestant de la compétence de l'opérateur économique à effectuer la prestation pour laquelle il se porte candidat. Les qualifications professionnelles sont établies par des organismes professionnels de qualification (170).
Il en va de même des certificats de qualité, pour lesquels le pouvoir adjudicateur doit accepter d'autres preuves de mesures équivalentes de garantie de la qualité produites par les prestataires de services si ceux-ci n'ont pas accès à ces certificats ou n'ont aucune possibilité de les obtenir dans les délais fixés (171).
Dans les deux cas, l'obligation d'accepter les équivalences est satisfaite si le pouvoir adjudicateur a déclaré accepter ces certificats, ainsi que « d'autres justificatifs regardés comme équivalents » (172).
Les références demandées doivent être liées et proportionnées à l'objet du marché : le candidat choisit celles qui lui semblent les plus appropriées. L'acheteur en vérifie la réalité, en respectant le secret des affaires. Mais « l'absence de références relatives à l'exécution de précédents marchés de même nature ne peut justifier l'élimination d'un candidat » (art. 52-I), afin de ne pas pénaliser l'accès des entreprises nouvelles, notamment les petites et moyennes entreprises, à la commande publique.


11.4.2.2. Les capacités financières


Les capacités financières, qui ne peuvent revêtir qu'un caractère général, doivent permettre au candidat de mener à bien le marché. Pour établir sa crédibilité financière, outre le chiffre d'affaires, le candidat peut se voir réclamer une attestation bancaire ou la preuve d'une assurance pour les risques professionnels, ainsi que des bilans ou extraits de bilans pour les opérateurs économiques à l'égard desquels la publication des bilans est obligatoire en vertu de la loi. Ces attestations doivent être fournies, sans qu'il soit possible de leur substituer un document équivalent.
On prendra garde à éviter des exigences qui ne seraient pas justifiées par l'objet du marché. Ainsi, par exemple, l'acheteur public ne peut exiger un chiffre d'affaires 24 fois supérieur au montant minimum du marché et 6 fois supérieur à son montant maximum (173). De même, l'acheteur public ne saurait imposer la production des chiffres d'affaires des trois derniers exercices, si cette exigence a pour effet de restreindre l'accès au marché d'entreprises de création récente et qu'elle n'est pas rendue objectivement nécessaire par l'objet du marché et la nature des prestations à réaliser. Dans ce cas, si l'acheteur public souhaite favoriser l'accès de ces entreprises à ces marchés, il peut leur permettre de prouver leur capacité financière par d'autres moyens que la production de chiffres d'affaires et, notamment, par une déclaration appropriée de banque (174). Ce document facilite la preuve de la crédibilité financière du candidat. Le choix de sa forme est laissé à la discrétion de l'établissement de crédit qui la fournit.
Si les garanties financières exigées des candidats peuvent être utilisées comme critère de sélection des entreprises admises à présenter une offre, au stade de la sélection des offres, la présentation de garanties financières ne peut plus être exigée (175).


11.4.3. Faciliter l'accès des petites et moyennes entreprises
à la commande publique au stade de la sélection des candidatures


L'article 52 du code des marchés publics dispose que l'absence de références relatives à l'exécution de marchés de même nature ne peut justifier l'élimination d'un candidat et ne dispense pas le pouvoir adjudicateur d'examiner les capacités professionnelles, techniques et financières des candidats. Ces dispositions sont de nature à favoriser l'accès de nouvelles ou petites entreprises à de nouveaux marchés.
Le code fixe dans son article 51 les conditions dans lesquelles les candidats ont la possibilité de regrouper leurs moyens, en constituant des groupements momentanés d'entreprises, qui leur permettent d'unir leurs moyens humains et matériels.
De même, au III de son article 45, il dispose que, pour justifier de ses capacités professionnelles, techniques et financières, le candidat peut demander que soient prises en compte les capacités professionnelles, techniques et financières d'autres opérateurs économiques, quelle que soit la nature des liens existant entre ces opérateurs et lui.
Il peut s'agir, par exemple, des moyens d'une entreprise tierce. En effet, toute entreprise, petite ou moyenne, peut s'appuyer sur les moyens d'une entreprise tierce si, par exemple, elle fait partie du même groupe de sociétés ou si elle démontre qu'elle pourra bénéficier de capacités de sous-traitants. Les liens juridiques de toute nature entre les sociétés sont pris en compte, pour permettre à une société d'invoquer les capacités d'autres entreprises soit en cas de sous-traitance, soit en cas de cotraitance, lorsqu'elle associe sa candidature à celles d'autres entreprises en créant un « groupement momentané d'entreprises » (art. 45-III et 51).
Elle doit alors établir dans son dossier de candidature qu'elle dispose effectivement des moyens extérieurs dont elle se prévaut. Les preuves apportées doivent prendre la forme d'une obligation juridiquement contraignante, afin de garantir que les moyens et compétences de l'entreprise tierce seront effectivement à la disposition de l'entreprise titulaire. Si une entreprise demande que soient prises en compte les capacités d'un sous-traitant, le fait pour une entreprise d'indiquer, dans une procédure ouverte, que la déclaration de sous-traitance figure dans l'offre, donne une telle garantie. L'acheteur public doit alors vérifier que ce sous-traitant possède les capacités complémentaires nécessaires et n'est pas sous le coup d'une interdiction d'accès à la commande publique (176).


12. Quand, pourquoi et comment négocier ?


Chaque fois qu'il est autorisé par le code, le recours au dialogue et à la négociation peut être utilement envisagé. Il doit permettre, en effet, d'obtenir un meilleur achat, dans le respect des règles de transparence.


12.1. Dans quelles hypothèses peut-on négocier ?
12.1.1. En dessous des seuils des marchés formalisés
et pour les marchés de services de l'article 30


Lorsque le montant du marché est inférieur aux seuils fixés à l'article 26 ou lorsqu'il relève de l'article 30, le pouvoir adjudicateur peut négocier avec les candidats.
Le recours à la négociation doit être expressément indiqué, dès le lancement de la procédure de consultation, dans l'avis de publicité ou dans les documents de la consultation, afin de permettre aux candidats d'en tenir compte lors de l'élaboration de leur offre. Il ne peut pas « se réserver le droit de recourir à la négociation », empêchant alors toute anticipation et toute prise en considération de la procédure qui sera, in fine, mise en œuvre pour déterminer l'offre économiquement la plus avantageuse (voir point 10.3).
Dès lors qu'il a expressément prévu le recours à la négociation, l'acheteur public est obligé de négocier. Il est vivement recommandé de faire porter la négociation sur tous les éléments de l'offre, et pas seulement sur le prix.
La négociation doit être menée avec tous les candidats ayant remis une offre, sauf si le règlement de la consultation ou les documents en tenant lieu précisent que la négociation ne sera menée qu'avec un nombre limité de candidats. Dans ce cas, l'acheteur doit indiquer les critères sur le fondement desquels il sélectionnera les entreprises admises à négocier, en indiquant leur nombre (177). L'acheteur peut choisir de négocier même avec les candidats ayant déposé des offres irrégulières, inacceptables ou inappropriées (178).
Lorsque la mise en concurrence est infructueuse, une nouvelle procédure adaptée doit être lancée. Néanmoins, le règlement de la consultation peut prévoir une procédure inspirée des dispositions de l'article 35 en cas d'offres irrégulières, inacceptables et inappropriées.


12.1.2. Au-dessus des seuils des marchés formalisés


Au-dessus des seuils communautaires, l'appel d'offres est la procédure de droit commun. Il ne peut être recouru au marché négocié que dans les cas limitativement énumérés par le code des marchés publics.
Il existe deux catégories de marchés négociés.


12.1.2.1. Les marchés négociés passés après publicité
et mise en concurrence (art. 35-I)


Parmi ces marchés, une attention toute particulière doit être portée aux marchés négociés de l'article 35-I (1°). Il s'agit des marchés pour lesquels il n'a été proposé que des offres irrégulières ou inacceptables.
Une offre irrégulière est une offre qui répond aux besoins du pouvoir adjudicateur, mais qui ne respecte pas les exigences formulées dans les documents de la consultation (179) ou qui ne contient pas toutes les pièces ou renseignements requis par les documents de la consultation (180).
Une offre inacceptable est une offre qui répond aux besoins du pouvoir adjudicateur, mais qui ne respecte pas la législation ou la réglementation en vigueur. Il peut s'agir, par exemple, de règles relatives à la sous-traitance, à la fiscalité, à la protection de l'environnement, au droit du travail, ou au déroulement de la procédure de passation. Ainsi, la loi n° 2005-102 du 11 février 2005 pour l'égalité des droits et des chances, la participation et la citoyenneté des personnes handicapées et son décret d'application n° 2006-555 du 17 mai 2006 relatif à l'accessibilité des établissements recevant du public, des installations ouvertes au public et des bâtiments d'habitation et modifiant le code de la construction et de l'habitation imposent, notamment, que les bâtiments d'habitation collectifs et leurs abords soient construits et aménagés de façon à être accessibles aux personnes handicapées. Dès lors, une offre qui ne répondrait pas à ces exigences doit être écartée comme inacceptable.
Une offre peut être aussi inacceptable parce que les crédits alloués au marché après évaluation du besoin à satisfaire ne permettent pas au pouvoir adjudicateur de la financer. On prendra garde que cette évaluation doit avoir été réaliste (181).
Le pouvoir adjudicateur est dispensé de procéder à une nouvelle mesure de publicité s'il fait participer à la négociation l'ensemble des candidats ayant déposé une offre respectant les exigences relatives aux délais et modalités de présentation formelles des offres (182), à l'exception des candidats qui font l'objet d'une interdiction de soumissionner.
Les conditions initiales du marché ne doivent pas être substantiellement modifiées durant la négociation. A défaut, la procédure serait irrégulière pour méconnaissance des obligations de mise en concurrence. Peuvent, notamment, être considérées comme substantielles les modifications affectant le fractionnement en tranches, les clauses de variation des prix, les délais d'exécution, les pénalités de retard, les garanties de bonne exécution, l'introduction d'une variante non autorisée et, d'une manière générale, toute autre modification des conditions de mise en concurrence initiale.
En pratique, il est toutefois difficile d'accorder beaucoup de place à la négociation dans le cadre de l'article 35-I (1°) : la négociation après un appel d'offres infructueux affecte, en effet, presque toujours les conditions initiales de la mise en concurrence. Cette hypothèse particulière se distingue ainsi des autres cas d'ouverture des marchés négociés ou des procédures adaptées, dans lesquels il est possible de tout négocier.


12.1.2.2. Les marchés négociés passés sans publicité
ni mise en concurrence (art. 35-II)


Cette procédure dérogatoire est particulièrement encadrée.
a) Le cas de l'urgence impérieuse.
On peut recourir à cette procédure, pour faire face à une situation d'urgence impérieuse (art. 35-II [1°]), telle que, notamment, celles résultant de la nécessité d'engager la recherche de victimes d'une catastrophe aérienne ou de garantir la sécurité des personnes et des biens à la suite d'un événement climatique imprévu, comme une tempête ou une soudaine inondation. Une urgence peut être qualifiée d'impérieuse lorsque l'acheteur public est confronté à des circonstances imprévisibles d'une particulière gravité, telles que, par exemple, celles menaçant la sécurité des personnes. L'urgence impérieuse s'interprète très strictement.
Elle a été admise dans les circonstances suivantes :
― pour la mise en service du réseau téléphonique d'un établissement public de santé, en raison de retard pris à la suite de l'infructuosité de la procédure d'appel d'offres mise en œuvre (183) ;
― pour la réalisation de travaux de sécurité de première nécessité conditionnant l'accès à un bâtiment par le public à la suite de la tempête de décembre 1999, dès lors que les marchés en cause sont passés dans les heures, les jours, au plus les semaines suivant la survenance de la tempête (184).
Elle n'a, en revanche, pas été admise :
― pour les travaux de renforcement d'un transformateur électrique, alors même qu'il suscitait de fréquentes coupures de courant dans un quartier entier de la commune ;
― pour les travaux nécessaires à la réalisation d'une maison des familles par une commune, alors qu'il ne s'agissait que de minimiser la gêne causée par le chantier aux riverains (185) ;
― pour un marché négocié passé trois mois après le passage d'un cyclone en janvier 1985 (186) ;
― pour des marchés de rénovation de lycées passés deux ans après l'adoption du plan régional de rénovation de ces établissements et ce malgré l'infructuosité de la procédure d'appel d'offres (187).
b) Le cas des offres inappropriées.
Il est également possible d'utiliser cette procédure, lorsque seules des offres inappropriées ont été déposées (art. 35-II [3°]).
Une offre inappropriée est une offre ne correspondant pas aux besoins du pouvoir adjudicateur indiqués dans les documents de la consultation. La présentation d'une telle offre est assimilable à une absence d'offres. Le recours à la procédure négociée sans mise en concurrence est possible si les conditions initiales du marché ne sont pas substantiellement modifiées.
Le recours à cette procédure suppose que l'acheteur public ait organisé la consultation initiale dans des conditions permettant d'en assurer la réussite. Tel ne serait pas le cas, par exemple, si les conditions de la consultation pour l'acquisition d'ordinateurs de bureau aboutissaient à des offres ne présentant que des ordinateurs portables ou si, pour l'acquisition d'avions de transport légers de petite capacité, les seules offres reçues ne concernaient que des avions de transport de grande capacité.
Un rapport particulier peut être demandé par la Commission européenne. Il a pour objet de démontrer à la Commission que les conditions du recours à cette procédure dérogatoire ont été satisfaites.
c) Le cas des marchés complémentaires.
Le recours aux marchés complémentaires (art. 35-II [4°] et 35-II [5°]) ne peut être envisagé que dans le cas où le changement de prestataire obligerait le pouvoir adjudicateur à acquérir un matériel technique entraînant une incompatibilité avec le matériel déjà acquis, ou à être confronté à des difficultés techniques disproportionnées par rapport à la fourniture ou à la réalisation des prestations du marché initial.
d) Le cas des marchés similaires.
Les prestations similaires (art. 35-II [6°]) doivent être entendues comme réalisables, à l'identique, en application des seules spécifications techniques du marché initial. Le marché initial doit en avoir fait mention et la mise en concurrence initiale doit avoir pris en compte le montant total envisagé, y compris celui de prestations similaires à commander ultérieurement.
e) Le cas de l'opérateur exclusif.
L'article 35-II (8°) vise les cas dans lesquels l'acheteur public peut être contraint de faire appel à un opérateur économique déterminé pour des raisons techniques, artistiques ou parce qu'il est titulaire de droits d'exclusivité. Les raisons techniques justifiant le recours à cette procédure doivent être démontrées par le pouvoir adjudicateur (188). Concernant la maîtrise d'œuvre, le Conseil d'Etat a également fixé les limites du recours à l'article 35-II (8°) en précisant les points suivants :
― dans le cas de la réhabilitation d'un bâtiment existant, le droit moral au respect de l'œuvre de l'architecte d'origine ne lui confère pas un droit d'exclusivité pour des travaux de modification de l'ouvrage (189).
Toutefois, le maître d'ouvrage qui a l'intention de réaliser des travaux significatifs sur un ouvrage existant vérifie, au moment de l'établissement du programme, si les modifications conduisent à une dénaturation de l'œuvre. Si de telles modifications sont prévues et confiées à un autre architecte que celui d'origine, le maître d'ouvrage demandera à l'architecte de la nouvelle opération de se rapprocher de l'auteur du bâtiment, ou de ses ayants droit, pour les en informer. L'architecte-auteur ne peut prétendre imposer une intangibilité absolue de son œuvre au maître de l'ouvrage. Cependant, ce dernier ne peut porter atteinte au droit de l'auteur de l'œuvre que si les modifications sont rendues strictement indispensables par des impératifs esthétiques, techniques ou de sécurité publique, légitimée par les nécessités du service public, et notamment la destination de l'ouvrage ou son adaptation à des besoins nouveaux. En cas de désaccord de l'auteur ou de ses ayants droit, l'existence de solutions alternatives qui ne dénatureraient pas l'œuvre initiale est de nature à faire obstacle aux modifications envisagées (190). L'atteinte au droit moral de l'architecte lui donne droit à indemnisation (191) ;
― il revient toujours au pouvoir adjudicateur d'établir que les raisons techniques invoquées l'empêchent effectivement de confier un nouveau marché à un autre maître d'œuvre que le titulaire du marché précédent.
La situation de monopole et la détention de droits d'exclusivité ne dispensent pas l'acheteur public de négocier avec l'entreprise concernée.


12.2. Quels sont les avantages de la négociation ?


L'acte d'achat efficace se caractérise par la recherche d'une adéquation de l'offre du vendeur aux besoins de l'acheteur. La négociation doit permettre à l'acheteur de déterminer l'offre présentant le meilleur rapport qualité-prix, c'est-à-dire la meilleure offre susceptible d'être faite à ce moment, en fonction de ses besoins et des capacités économiques et techniques des entreprises.
La négociation ne permet pas de modifier les caractéristiques principales du marché, telles que, notamment, son objet ou les critères de sélection des candidatures et des offres. La négociation ne peut jamais aboutir à l'abandon d'un critère en cours de procédure (192). Mais elle laisse à l'acheteur public la possibilité de négocier librement le contenu des prestations et l'adaptation du prix aux prestations finalement retenues, à la différence d'une procédure d'appel d'offres ouvert ou restreint, où le cahier des charges joint au dossier de consultation des entreprises est intangible.
Même si le pouvoir adjudicateur ne peut modifier substantiellement les conditions du marché telles qu'elles ont été définies pour le lancement de la procédure, il dispose d'une certaine marge de manœuvre.
Il est ainsi possible de négocier sur :
― le prix ou ses éléments : peuvent, par exemple, être négociés le coût d'acquisition, le coût de stockage ou de transformation, le prix des accessoires, des options, des pièces de rechange, des garanties, de l'entretien, de l'assurance, du transport, etc. ;
― la quantité : peuvent être négociées la quantité nécessaire, la fréquence des commandes, la structure des remises accordées, etc. ;
― la qualité : peuvent être négociés la qualité, suffisante ou, au contraire, surestimée au regard des besoins, son incidence sur le prix, si le niveau de qualité demandé est modifié à la hausse ou à la baisse ;
― le délai : peuvent être négociées l'incidence sur le prix des exigences en terme de délai, la part du transport et des formalités diverses, etc. ;
― les garanties de bonne exécution du marché (pénalités, résiliation...), bien que ces éléments soient difficiles à négocier lorsque les négociations sont menées avec plusieurs candidats.
L'attention des acheteurs est attirée sur le fait qu'une négociation ne doit, en aucun cas, se confondre avec un marchandage. Exiger de son cocontractant des rabais irréalistes sur les prix revient à exposer le marché au risque de défaillance de l'entreprise ou à celui de la passation ultérieure de coûteux avenants. La négociation requiert, de ce point de vue, une attention particulière. Une formation des acheteurs à cette technique est indispensable.


12.3. Quelles sont les contraintes de la négociation ?


Dans le cadre de la négociation, l'acheteur public doit faire face à trois contraintes. La première est de respecter l'égalité de traitement des candidats, tout au long de la procédure. La deuxième contrainte est d'assurer la transparence de la procédure. La troisième est de respecter le secret industriel et commercial entourant le savoir-faire des candidats.
Pour répondre à ces contraintes, l'acheteur devra veiller à la traçabilité des échanges effectués avec chacun des candidats ainsi qu'à les maintenir à un même niveau d'information.
Il est, évidemment, toujours possible de négocier les éléments que le candidat fait figurer dans son offre. En revanche, le principe d'intangibilité du cahier des charges rend la modification de celui-ci beaucoup plus délicate. L'acheteur devra être en mesure de justifier, pour toute modification apportée au cahier des charges initial et à l'offre initiale du candidat retenu, de son intérêt, tant technique que financier, et du respect de l'égalité de traitement des candidats. Il est donc conseillé d'établir un document précis, qui permettra d'identifier clairement les points qui ont fait l'objet de modifications. Le respect du principe d'égalité doit conduire l'acheteur, en cas de modifications du cahier des charges, à inviter l'ensemble des candidats à remettre une nouvelle offre sur la base de ces modifications. Ces principes sont applicables à toutes les procédures négociées, même passées sans mise en concurrence. En tout état de cause, certaines stipulations du cahier des charges seront réputées intangibles. Il revient au pouvoir adjudicateur de les signaler aux candidats, avant l'ouverture de toute négociation.
Aucune disposition législative ou réglementaire n'impose à un pouvoir adjudicateur souhaitant passer un marché en procédure négociée d'indiquer le délai pendant lequel le candidat est tenu par son offre (193). Il est toutefois vivement recommandé aux acheteurs de fixer ce délai. A défaut, il s'expose à ce que les candidats indiquent eux-mêmes une durée de validité qui peut ne pas être identique.
Dans les procédures formalisées, les acheteurs publics ne peuvent librement choisir les opérateurs économiques appelés à négocier. Le code dispose qu'ils peuvent en limiter le nombre, à la condition de l'avoir annoncé préalablement dans l'avis d'appel public à la concurrence, s'il a été procédé à la publication d'un tel avis. Les critères de sélection des candidats et leurs conditions de mise en œuvre doivent également être indiqués dans l'avis d'appel public à concurrence ou les documents en tenant lieu. Le nombre minimal de candidats ne peut être inférieur à trois. Dans la pratique, toutefois, si seulement un ou deux candidats se présentent, l'acheteur peut continuer la procédure. Les acheteurs publics doivent alors négocier avec tous les candidats admis à cette négociation.
En procédure adaptée, les acheteurs publics peuvent également limiter la négociation à certains candidats seulement. Toutefois, cette restriction n'est possible que si l'acheteur a indiqué les critères sur la base desquels le choix des candidats admis à négocier sera opéré (voir points 12.1 et 12.2).


13. Comment mener un dialogue compétitif ?


Défini à l'article 36 du code des marchés publics, le dialogue compétitif est une solution adaptée à la conclusion des marchés complexes. L'acheteur prendra garde que le dialogue n'a pas pour objectif l'accélération des procédures, mais l'amélioration de la définition des besoins. Le dialogue compétitif est, de fait, une procédure assez compliquée, lourde à gérer et souvent chronophage.


13.1. Les cas de recours au dialogue compétitif


La procédure du dialogue compétitif peut être utilisée :
a) Lorsque le pouvoir adjudicateur ne peut définir seul et à l'avance les moyens techniques répondant à ses besoins ou encore pour lesquels il n'est pas en mesure d'établir le montage juridique ou financier (art. 36). Cette situation peut se présenter, notamment pour la réalisation de certains projets ou réseaux informatiques, pour des campagnes de communication ou, plus généralement, pour des projets pour lesquels l'acheteur ne dispose pas d'une visibilité suffisante ;
b) Pour la passation d'un marché de conception-réalisation, dans le cas d'opérations limitées à la réhabilitation de bâtiments, lorsque les conditions définies aux articles 36 et 37 du code des marchés publics sont réunies (art. 69-II) ;
c) Pour la passation d'un marché ou d'un accord-cadre de maîtrise d'œuvre pour la réhabilitation d'un ouvrage ou la réalisation d'un projet urbain ou paysager, lorsque les conditions définies à l'article 36 sont remplies (art. 74-IV).
Le dialogue compétitif présente, par rapport à l'appel d'offres, l'avantage de conférer une vision plus complète et comparative des solutions techniques, financières ou juridiques que le marché peut offrir, puisque les offres ne seront pas, dès le début, enfermées dans des spécifications techniques précises.
Il offre aux acheteurs publics des possibilités plus larges de dialoguer avec les candidats au marché, afin d'améliorer la qualité et le caractère innovant des propositions qui leur sont faites. De ce point de vue, le déroulement du dialogue compétitif s'apparente à une négociation. L'acheteur public doit faire face aux trois mêmes contraintes que celles mentionnées au point 12.3 : assurer aux candidats l'égalité de traitement, tout au long de la procédure, garantir la transparence de la procédure et le secret industriel et commercial protégeant le savoir-faire des candidats. L'acheteur prendra garde que le risque de porter atteinte aux secrets industriels ou commerciaux est, en effet, accru dans le cadre de la procédure du dialogue compétitif. La responsabilité de l'acheteur peut, le cas échéant, être engagée du fait de sa violation.


13.2. La procédure du dialogue compétitif


Dans une procédure de dialogue compétitif, les candidats élaborent leurs offres sur la base d'un programme fonctionnel. Dans ce document, l'acheteur décrit, en termes pratiques, ses attentes et les résultats qu'il veut atteindre.
Au terme du dialogue, l'acheteur doit disposer d'un marché comportant les principales dispositions permettant de gérer et de payer ce marché (durée, forme du prix, révision, acomptes, pénalités, résiliation et les éléments énumérés à l'article 12).
Il est recommandé au pouvoir adjudicateur de fixer, dans l'avis de marché, un nombre maximal de candidats admis à dialoguer. Si le nombre de candidatures recevables est supérieur à ce nombre, les candidatures sont sélectionnées au terme d'un classement prenant en compte les garanties et capacités techniques et financières ainsi que les références professionnelles des candidats. Le nombre minimal de candidats prévu dans l'avis ne peut être inférieur à trois (art. 67-I). Si le nombre d'opérateurs ayant candidaté est inférieur à trois, la procédure peut, cependant, suivre son cours.
En fonction de son expérience et des technologies qu'il maîtrise, chaque candidat va pouvoir proposer la solution qui lui paraît le mieux répondre aux besoins décrits dans le programme fonctionnel. Les offres reçues ne sont pas, à ce stade, des offres à prendre ou à laisser telles quelles. Elles vont pouvoir être améliorées et complétées, grâce au dialogue que l'acheteur mènera avec chaque candidat. Un candidat peut avoir besoin d'informations complémentaires sur le site (par exemple les caractéristiques de l'installation électrique). Le pouvoir adjudicateur peut demander à chaque candidat des explications sur le contenu de sa proposition et des modifications permettant de mieux tirer profit des potentialités de cette proposition.
A la condition de l'avoir prévu dans l'avis d'appel public à la concurrence ou les documents de la consultation, le dialogue peut se dérouler en autant de phases successives nécessaires à l'acheteur pour définir son besoin. Il peut être demandé aux candidats de modifier les propositions successives issues du dialogue.
A l'issue de chaque phase, l'acheteur public peut écarter les propositions des candidats qu'il estime inadaptées à son besoin. Il en informe alors le ou les candidats concernés et poursuit le dialogue avec les candidats restants.
Tout au long de la phase de dialogue, le pouvoir adjudicateur ne peut révéler aux autres candidats des solutions proposées ou des informations confidentielles communiquées par un candidat dans le cadre de la discussion, sans l'accord de celui-ci.
Lorsque l'acheteur public estime que la discussion est arrivée à son terme, il informe les candidats de la fin du dialogue et leur demande de présenter une offre finale. Lorsque les offres ont été déposées, l'offre économiquement la plus avantageuse est choisie, selon les critères de sélection annoncés en début de procédure.
L'élaboration des propositions par les candidats tout au long du dialogue compétitif peut entraîner des coûts élevés susceptibles de dissuader des concurrents potentiels. Il est donc toujours de l'intérêt des acheteurs de prévoir le versement de primes de dédommagement à hauteur de l'effort demandé (art. 67-X). La prime permettra de susciter une réelle concurrence en incitant le plus grand nombre d'opérateurs économiques à participer au dialogue.
Après attribution du marché, l'acheteur peut encore demander au titulaire choisi de clarifier des aspects de son offre finale ou de confirmer les engagements, notamment financiers, figurant dans celle-ci, à condition que ceci n'ait pas pour effet de modifier des éléments substantiels de l'offre, de fausser la concurrence ou d'entraîner des discriminations (art. 67-VIII). Cette possibilité a été ouverte, notamment, afin de tenir compte de la réticence des institutions financières à souscrire des engagements fermes avant ce stade de la procédure (directive 2004/18, cons. 31).


14. Comment choisir son maître d'œuvre ?


L'article 74 dédié aux procédures spécifiques de passation des marchés de maîtrise d'œuvre a été modifié par le décret n° 2011-1000 du 25 août 2011 précité (194).
Rappel : les contrats de maîtrise d'œuvre doivent être écrits, y compris lorsqu'ils sont d'un montant inférieur à 15 000 euros (HT) et comporter certaines clauses obligatoires (art. 5 de la loi MOP).


14.1. En procédure adaptée


En procédure adaptée, il est recommandé au maître d'ouvrage de recourir à une procédure restreinte. Ainsi, il peut procéder à une sélection des candidats par une mise en concurrence fondée sur l'analyse des compétences, des références et des moyens des candidats pour sélectionner le ou les meilleurs candidats avec qui il engagera ensuite un dialogue, une négociation en vue du choix de l'attributaire du marché.
Dans certains cas, la mise en concurrence peut comporter une remise de prestations par les candidats sélectionnés. Cette remise devra être indemnisée, sous forme de prime d'un montant représentant, au moins, 80 % des prestations demandées. Si le maître d'ouvrage choisit de demander des prestations, il peut utilement s'entourer de compétences pour l'aider à définir et encadrer les prestations à remettre, à les analyser et à mener la négociation. Ces prestations auront pour objet d'asseoir et d'illustrer le travail préalable de l'architecte pour analyser la commande du maître d'ouvrage et soumettre les idées directrices qui pourraient fonder le futur projet. Sans constituer le début du projet qui sera proposé ultérieurement par le concepteur retenu, les prestations demandées seront composées d'écrits explicatifs et de schémas, croquis illustratifs servant de supports au dialogue, à la négociation qui s'instaurera entre le maître d'ouvrage et chacun des candidats sélectionnés ayant remis les prestations en cause. Ainsi l'ensemble de la prestation remise guidera et nourrira l'entretien entre le maître d'ouvrage et le candidat.
Rappelons qu'en dessous des seuils européens, le maître d'ouvrage peut recourir à une procédure inspirée du concours défini à l'article 74 du code. L'anonymat dans l'examen des projets par le jury n'est alors pas obligatoire.
Il est recommandé à l'acheteur public d'assurer la traçabilité de la procédure en tenant un compte rendu précis des échanges intervenus lors des négociations, retraçant, notamment, les modifications apportées à la proposition initiale par les candidats.


14.2. En procédure formalisée


Au-dessus des seuils de procédure formalisée, le maître d'ouvrage a l'obligation de recourir à la procédure du concours s'il construit un bâtiment neuf. Mais un concours peut aussi être opportun en cas d'enjeu architectural, par exemple pour une réutilisation d'ouvrage ou une construction d'ouvrages d'art.
Lorsque le concours n'est pas obligatoire, par exemple en cas de réutilisation ou de réhabilitation d'un ouvrage existant, en cas d'ouvrage d'infrastructure ou d'ouvrage réalisé à titre de recherche ou d'essai, la procédure négociée avec publicité et mise en concurrence est utilisée, lorsque les conditions du 2° du I de l'article 35 sont remplies. Lorsque ces conditions ne sont pas remplies, un appel d'offres doit être organisé.
Depuis le décret n° 2011-1000 du 25 août 2011 précité, il est aussi possible de mettre en œuvre la procédure du dialogue compétitif pour attribuer un marché ou un accord-cadre de maîtrise d'œuvre pour la réhabilitation d'un ouvrage ou la réalisation d'un projet urbain ou paysager, lorsque le marché est considéré comme complexe. L'article 74 apporte quelques aménagements à la procédure du dialogue compétitif, en prévoyant :
― le versement obligatoire d'une prime, dont le montant est encadré, à chaque participant ;
― la possibilité de mettre en place un jury, dont le rôle est identique à celui d'un jury de concours. S'agissant d'une procédure formalisée, l'anonymat dans l'examen des projets par le jury est alors obligatoire.
Il est recommandé à l'acheteur public de tenir un compte rendu précis des échanges intervenus lors du dialogue, retraçant notamment les modifications apportées à la proposition initiale par les candidats. La rédaction de ce compte rendu est strictement encadrée dans la procédure du concours (art. 74).


14.3. Attribution des marchés de maîtrise d'œuvre
des collectivités territoriales


Depuis le décret n° 2011-1000 du 25 août 2011, le code des marchés publics ne prévoit plus de disposition spécifique pour l'attribution des marchés de maîtrise d'œuvre des collectivités territoriales. Les dispositions de droit commun s'appliquent (voir point 5) :
― si le marché de maîtrise d'œuvre est passé selon la procédure du concours, c'est l'assemblée délibérante qui l'attribue (art. 70-VIII). Le jury de concours formule un avis motivé sur les candidatures et sur les prestations proposées. Cet avis est consultatif ;
― si le marché est passé en procédure négociée, appel d'offres ou dialogue compétitif, c'est la commission d'appel d'offres qui l'attribue, après avis du jury ;
― si le marché est passé selon une procédure adaptée, c'est l'assemblée délibérante qui est, en principe, compétente. En application des articles L. 2122-22, L. 3221-11 et L. 4231-8 du code général des collectivités territoriales, l'assemblée délibérante peut déléguer le pouvoir d'attribution des marchés à l'exécutif local.


15. Comment choisir l'offre
économiquement la plus avantageuse ?


Avant tout appel à la concurrence, l'acheteur devra, afin d'obtenir les conditions économiques et qualitatives les plus favorables :
― définir, au mieux, son besoin, affiner sa connaissance du secteur d'activité, limiter ses exigences à ce qui est proportionné à son besoin, afin de susciter une mise en concurrence optimale et de limiter le coût des procédures ;
― connaître et adapter sa procédure aux mécanismes de formation des prix, en choisissant le bon moment et en sélectionnant la forme de prix (ferme, actualisable, révisable) lui garantissant la meilleure économie de ses achats pendant toute la durée du marché.
Il est recommandé de sélectionner les offres en usant de plusieurs critères. Le critère du mieux-disant est toujours préférable à celui du moins-disant. Le critère du prix n'est, en effet, qu'un critère parmi l'ensemble des critères de choix possibles (voir point 15.1.1). L'offre économiquement la plus avantageuse n'est donc pas assimilable au prix le plus bas, ce qui, bien entendu, ne doit pas conduire l'acheteur à minorer l'importance du critère du prix dans l'analyse des offres. L'acheteur doit, en effet, être en mesure d'apprécier la performance globale du marché et porter une attention particulière à la qualité des prestations fournies ainsi qu'au respect, tant par les fournisseurs que par les utilisateurs, des modalités d'exécution du marché.
Pour les seuls marchés de fournitures passés selon une procédure formalisée, l'acheteur peut recourir au mécanisme d'enchères électroniques inversées. Il opère, alors, la sélection de l'offre économiquement la plus avantageuse, par l'intermédiaire d'un système automatique de classement des offres construit sur le critère du prix le plus bas ou sur d'autres critères quantifiables (art. 54).


15.1. Les critères de choix


Les offres doivent répondre aux besoins définis par le pouvoir adjudicateur dans le cahier des charges ou dans les documents de la consultation.
Pour choisir la meilleure offre, l'acheteur ne peut se fonder sur la renommée de l'entreprise ou sur le souvenir d'une expérience passée pour tel marché exécuté antérieurement. Il doit clairement distinguer, d'une part, les critères de sélection des candidatures qui permettent d'évaluer les capacités professionnelles, techniques et financières des candidats et, d'autre part, les critères d'attribution qui permettent de choisir les offres. En application des dispositions des articles 52 et 53 du code des marchés publics, la vérification de la capacité des candidats à livrer ou exécuter les produits ou les prestations objet du marché, puis l'attribution du marché sont deux opérations différentes. Les offres ne peuvent donc être jugées sur des critères qui relèvent de l'appréciation des capacités des candidats.
En procédure adaptée, néanmoins, le pouvoir adjudicateur peut retenir un critère reposant sur l'expérience des candidats, lorsque sa prise en compte est rendue objectivement nécessaire par l'objet du marché et la nature des prestations à réaliser et n'a pas d'effet discriminatoire (195).
Les critères choisis doivent toujours être objectifs, opérationnels et liés à l'objet du marché.
La liste des critères de choix énumérés à l'article 53 ne présente pas un caractère exhaustif. D'autres critères peuvent être pris en compte, mais leur choix doit se justifier par l'objet du marché ou ses conditions d'exécution.


15.1.1. Le choix des critères de sélection
des offres (art. 53)


L'acheteur public peut librement choisir les critères de sélection des offres (196). Ces critères devront être rendus publics dans l'avis d'appel public à la concurrence ou dans les documents de la consultation. Ils ne doivent pas être discriminatoires, mais liés à l'objet du marché et suffisamment précis pour ne pas laisser une liberté de choix discrétionnaire au pouvoir adjudicateur (197).


15.1.1.1. Un ou plusieurs critères ?


Il est possible de ne choisir qu'un seul critère, compte tenu de l'objet du marché. Ce critère est alors obligatoirement le prix. On prendra garde cependant que, hormis pour les achats de fournitures ou de services standardisés, le fait de ne retenir que le seul critère du prix peut être contraire aux dispositions de l'article 53 du code (198).
Il est, en général, préférable de choisir plusieurs critères. Le prix n'est pas, dans ce cas, un critère obligatoire, si les critères retenus permettent de choisir l'offre économiquement la plus avantageuse, eu égard à l'objet du marché (199).
Dans certains cas, le prix peut résulter de l'application d'un barème fixé par l'administration (par exemple, pour les prestations de fouilles archéologiques). Dans d'autres cas, le prix peut être imposé par le pouvoir adjudicateur dans le cahier des charges. Ces cas exceptionnels peuvent, par exemple, se rencontrer lorsque l'acheteur connaît le prix de la prestation et qu'il veut imposer aux prestataires un prix plus bas. La mise en concurrence se fait alors sur d'autres critères qualitatifs ou de délais. Mais le risque de cette démarche est celui de la fixation d'un prix trop bas pour susciter des candidatures ou des offres ou susceptible de constituer une entrave à la concurrence (éviction des petits au profit des gros).
Toutefois, le plus souvent, le prix n'est qu'un des critères retenus par l'acheteur public. Le critère du prix n'est pas nécessairement affecté de la pondération la plus élevée. La complexité ou la nature des prestations peut imposer que ce critère ait une pondération plus faible que d'autres : ainsi, la sécurité de l'approvisionnement l'emporte-t-elle sur le prix pour une prestation de transport de produits sanguins.
Les acheteurs doivent aussi prendre en compte les coûts induits par l'opération d'achat, soit du fait de l'accroissement des charges d'entretien ou d'exploitation pour le pouvoir adjudicateur, soit en termes d'économies résultant d'avancées technologiques ou d'innovation. Ainsi, un investissement dans des équipements conçus avec le souci de la maîtrise d'énergie ou utilisant une énergie renouvelable, s'il coûte plus cher à l'achat, est susceptible de se révéler à l'usage plus rentable qu'un équipement standard.
Les acheteurs devront, en particulier, veiller à ce qu'un achat effectué par souci d'économie ne se révèle pas, à l'usage, plus coûteux. C'est pourquoi le coût global d'utilisation ou la rentabilité devraient, le cas échéant, figurer parmi les critères de choix de l'offre économiquement la plus avantageuse.
Les critères de choix des offres doivent être la traduction du besoin de l'acheteur et permettre le choix de l'offre économiquement la plus avantageuse. Cette recherche est, en effet, une obligation pour l'acheteur public fondée :
― soit sur une comparaison des offres, au vu de critères de choix définis en fonction de l'objet du marché librement pondérés, par l'acheteur. Ces critères doivent permettre de comparer les offres qui répondent au mieux aux exigences de l'acheteur. De nombreux critères peuvent être justifiés : le coût global, le délai de livraison, la garantie, la qualité technique, le prix... ;
― soit sur une comparaison des prix demandés aux différents candidats, pour retenir l'offre dont le montant est le moins élevé. Même s'il constitue, souvent, une justification peu contestable des choix, la prise en compte du prix ne doit pas aboutir à exclure du jeu les autres critères. L'acheteur ne peut se fonder sur ce seul critère, que si l'objet du marché le justifie, Il peut en être ainsi, par exemple, pour des achats de fournitures courantes.
Le critère peut ne pas présenter de caractère uniquement économique. Il peut être, par exemple, environnemental (200). Il peut également s'agir d'un critère esthétique (201).


15.1.1.2. La transparence des critères de sélection


Le dispositif de sélection des offres mis en place par l'acheteur doit permettre aux candidats de connaître les qualités qui seront appréciées, le poids respectif de chacune d'entre elles et, d'une manière générale, l'ensemble des éléments qui seront utilisés pour juger l'offre.
Afin de permettre aux candidats d'être « raisonnablement informés » et d'interpréter les critères d'attribution de la même manière, le caractère assez subjectif de critères tels que « la valeur technique de l'offre » ou son « caractère esthétique », impose à l'acheteur public de définir, avec précision, ce qu'il entend par ce critère, en ayant recours à des sous-critères (202). Ces sous-critères doivent alors, également, être objectifs, opérationnels et non discriminatoires.
Pour pouvoir faire une offre répondant aux attentes de l'acheteur, les candidats doivent ainsi pouvoir avoir connaissance :
― des caractéristiques techniques ou économiques attendues par l'acheteur, qui sont énoncées sous forme de critères et sous-critères ;
― du poids de ces critères et sous-critères ;
― des informations précises à fournir par les candidats pour chacun des critères et sous-critères.
Les règles du jeu applicables doivent être connues à l'avance par les soumissionnaires. L'acheteur public est donc tenu d'informer les candidats des critères de sélection des offres ainsi que de leur pondération ou de leur hiérarchisation, dès le lancement de la consultation, dans l'avis d'appel public à la concurrence ou dans les documents le règlement de la consultation. De même, si le pouvoir adjudicateur décide de faire usage de sous-critères, il doit porter à la connaissance des candidats la pondération ou la hiérarchisation de ces sous-critères, dès lors qu'ils sont susceptibles d'exercer une influence sur la présentation des offres ainsi que sur leur sélection (203).
Pour les marchés passés selon une procédure adaptée, les principes fondamentaux de la commande publique impliquent l'information appropriée des candidats sur les critères d'attribution du marché, ainsi que, lorsque le prix n'est pas l'unique critère de choix, sur leurs conditions de mise en œuvre (204).
En procédure formalisée (205), comme en procédure adaptée (206), le pouvoir adjudicateur n'est pas tenu de mentionner les méthodes de notation dans l'avis de publicité ou le règlement de la consultation. Cependant, le choix de la méthode étant déterminant sur le résultat obtenu, il doit respecter les principes fondamentaux de la commande publique et pouvoir en justifier devant le juge. Dans un souci de bonne administration et afin d'éviter d'éventuelles contestations, il est recommandé d'assurer la plus grande transparence des méthodes de notation.
Après le dépôt des offres des candidats, l'acheteur ne peut pas modifier les critères de sélection des offres (207). Il ne peut pas, non plus, modifier unilatéralement les offres des candidats De même, les candidats ne peuvent pas modifier leurs offres, « sauf dans le cas exceptionnel où il s'agit de rectifier une erreur purement matérielle, d'une nature telle que nul ne pourrait s'en prévaloir de bonne foi dans l'hypothèse où le candidat verrait son offre retenue » (208).


15.1.2. Les modalités de mise en œuvre
des critères de sélection des offres


Deux modalités de classement des critères peuvent être utilisées : la hiérarchisation ou la pondération.
― la hiérarchisation classe les critères par ordre décroissant d'importance et les analyse indépendamment les uns des autres ;
― la pondération affecte chacun des critères d'un coefficient chiffré. L'offre économiquement la plus avantageuse est alors évaluée globalement, au regard de l'ensemble des critères qui la constituent. L'analyse des offres s'en trouve de fait affinée, favorisant le choix de l'offre la mieux-disante. Les modalités de la pondération relève de la liberté de l'acheteur.
Pour les marchés passés selon une procédure formalisée autre que le concours, la pondération est le principe. On prendra garde que le recours à la hiérarchisation ne soit possible que si la pondération est rendue impossible par la complexité du marché. Le pouvoir adjudicateur doit être en mesure de prouver cette impossibilité (209). Dans la pratique, dès lors que chaque critère peut être affecté d'un coefficient, exprimé le cas échéant par une fourchette, une telle démonstration est très difficile (210).
Même lorsqu'elle n'est pas obligatoire (concours et procédure adaptée), la pondération est, néanmoins, recommandée. Elle est, en effet, d'un usage plus pratique que la hiérarchisation, car elle facilite le choix de l'offre économiquement la plus avantageuse et garantit, plus sûrement, le respect de l'égalité des candidats. Elle permet à chaque entreprise de connaître, avec précision, l'appréciation qui sera faite sur chaque élément de son offre.
Les offres inappropriées, irrégulières ou inacceptables (voir point 12.1.2.1) sont éliminées, sans être classées. Tel est le cas, par exemple, de l'offre inacceptable, parce qu'elle excède le budget dont dispose le pouvoir adjudicateur (211).
Il n'est pas possible de déclarer inacceptable une offre, arrivée en tête lors du classement final, parce que son prix serait jugé excessif, alors même que les crédits budgétaires alloués au marché permettent de la financer. Une telle pratique est illicite : si cette offre arrive en tête, l'acheteur public est tenu de la choisir. S'ils entendent s'en tenir à un budget limité, les acheteurs publics prendront donc garde à affecter une pondération adéquate au critère du prix.


15.2. Les offres anormalement basses


Les acheteurs doivent veiller à détecter les offres anormalement basses (212). Une offre peut être qualifiée d'anormalement basse, si son prix ne correspond pas à une réalité économique. Une telle offre est de nature à compromettre la bonne exécution du marché conclu sur sa base. Dès lors, et quelle que soit la procédure de passation mise en œuvre, il appartient au pouvoir adjudicateur qui se voit remettre une offre paraissant anormalement basse, dans un premier temps, de solliciter de son auteur la communication de tous les éléments permettant d'en vérifier la viabilité économique, et, dans un second temps, d'éliminer cette offre, si les justifications fournies par le candidat ne permettent pas d'établir cette viabilité.
La seule circonstance que le prix proposé soit très inférieur à l'estimation de l'acheteur public ne suffit pas à justifier le rejet de l'offre. Celui-ci doit tenir compte des justificatifs fournis à sa demande par le candidat et si celles-ci ne sont pas dénuées de pertinence et ne font pas apparaître une sous-évaluation manifeste des prestations, l'offre ne peut être considérée comme anormalement basse (213). Par exemple, une entreprise de travaux peut proposer un prix qui semble anormalement bas car elle exécute déjà un marché identique à proximité. Dans cette hypothèse, elle n'a donc pas les mêmes contraintes de déploiement de nouveaux équipements fixes de chantier, ce qui lui permet de réduire ses coûts.
Le caractère anormalement bas de l'offre doit être apprécié au regard de l'ensemble de ses éléments et non pas d'une partie d'entre eux, même si les prix sur lesquels ont porté les demandes de précision représentaient une part substantielle du marché.
Doit être suspectée d'anormalement basse, l'offre dont le prix ne correspond manifestement pas au taux horaire usuellement pratiqué dans un secteur d'activités et qui ne correspond d'ailleurs pas au taux horaire affiché par le candidat lui-même sur son site internet.
Lorsque les explications demandées ne permettent pas d'établir le caractère économiquement viable de l'offre anormalement basse eu égard aux capacités économiques, financières et techniques de l'entreprise, le pouvoir adjudicateur est tenu de rejeter l'offre.
Le rejet de l'offre au motif qu'elle est anormalement basse doit, dans tous les cas, être motivé. Le juge administratif exerce un contrôle de l'erreur manifeste d'appréciation sur la qualification d'offres anormalement basses ou sur leur omission (214).
Les acheteurs publics doivent donc veiller à la bonne utilisation des deniers publics et être conscients des risques, tant opérationnels que juridiques, auxquels ils s'exposent en retenant une offre anormalement basse.


16. Comment intégrer des préoccupations de développement
durable dans l'achat public ?


Par ses articles 5, 6, 14, 45, 50 et 53, le code permet au pouvoir adjudicateur de prendre en compte des exigences environnementales, économiques et sociales lors de l'achat public, dans le respect des principes généraux de la commande publique.
L'article 5 relatif à la définition des besoins impose au pouvoir adjudicateur de tenir compte d'objectifs de développement durable, c'est-à-dire « des objectifs de protection et de mise en valeur de l'environnement, de développement économique et de progrès social » (215).


16.1. Les préoccupations environnementales


Les préoccupations environnementales pourront être intégrées dans le processus d'achat à différentes étapes.
Lors de la définition et de l'expression des besoins, l'article 6 relatif aux spécifications techniques permet de définir dans les documents de la consultation des exigences en matière environnementale. Le pouvoir adjudicateur pourra se référer aux écolabels attribués par des organismes indépendants. Les écolabels sont des déclarations de conformité des prestations labellisées à des critères préétablis d'usage et de qualité écologique, qui tiennent compte du cycle de vie et des impacts environnementaux des produits et qui sont établis par les pouvoirs publics en concertation avec les parties intéressées, tels que les distributeurs et industriels, les associations de consommateurs et de protection de l'environnement. Il peut ainsi poser des exigences particulières en termes de consommation d'énergie des produits qu'il achète.
La possibilité de présenter des variantes (art. 50) peut être un moyen efficace d'intégrer la protection de l'environnement au stade des spécifications techniques, sans que le pouvoir adjudicateur ait nécessairement à spécifier de manière précise ses exigences en la matière. Ainsi, le pouvoir adjudicateur peut préciser qu'il est disposé à accueillir des offres répondant à certaines variantes plus écologiques, par exemple, sur la teneur en substances dangereuses.
Lors de la présentation des candidatures, l'article 45 autorise les acheteurs publics à examiner le savoir-faire des candidats, en matière de protection de l'environnement, en appréciant leurs capacités techniques, notamment, pour les marchés publics de travaux ou de services, au travers des certificats de qualification à caractère environnemental ou de tout document équivalent.
Lors de la présentation des offres, l'article 53 permet aux acheteurs publics de prendre en compte un ou plusieurs critères environnementaux, alors même qu'il ne s'agit pas de critères purement économiques (216). Un critère dénué de caractère économique peut être de nature à déterminer la valeur de l'offre pour l'acheteur public, par exemple, pour les marchés dans lesquels la collectivité publique ne verse pas une somme donnée à son cocontractant. Tel est le cas, par exemple, des contrats de mobiliers urbains, pour lesquels le juge a admis l'utilisation d'un critère esthétique (217).
Ce critère devra, toujours, être lié à l'objet du marché, expressément mentionné dans l'avis de publicité ou les documents de la consultation et respecter les principes posés par l'article 1er du code. Comme pour les autres critères, il ne devra pas être formulé de manière à donner un pouvoir discrétionnaire à l'acheteur public, lors de l'analyse des offres.
Concernant l'exécution du marché, l'article 14 permet aux acheteurs d'imposer dans le cahier des charges des conditions d'exécution environnementales. Ces conditions ne doivent pas avoir d'effet discriminatoire. A titre d'exemple, on citera : livraison/emballage en vrac plutôt qu'en petit conditionnement, conditions de transport des marchandises livrées engendrant une consommation limitée d'énergie, récupération ou réutilisation des emballages, livraison des marchandises dans des conteneurs réutilisables, collecte et recyclage des déchets produits, produits bio, solutions informatiques de bureau labellisées Energy Star ou équivalent, papier recyclé.
Ces outils permettent aux acheteurs publics de fixer, eux-mêmes, le niveau d'exigence environnementale qu'ils souhaitent voir atteint dans l'exécution de leurs marchés. Ils couvrent l'ensemble du champ de l'achat public sans restriction de montant ou d'objet.
Une démarche d'achat respectueuse des aspects environnementaux du développement durable peut être obligatoire. Ainsi, la directive du Parlement européen et du Conseil concernant l'indication, par voie d'étiquetage et d'informations uniformes relatives aux produits, de la consommation en énergie et en autres ressources des produits liés à l'énergie oblige les acheteurs publics à tenir compte, au-dessus des seuils des procédures formalisées, de la performance énergétique des produits qu'ils acquièrent (218).
Pour de plus amples informations, l'acheteur est invité à se reporter au guide publié par la Commission européenne, « Acheter vert : un manuel sur les marchés publics écologiques », ainsi qu'à sa communication interprétative relative à des marchés publics pour un environnement meilleur. Il est également conseillé de consulter les guides du groupe d'étude des marchés (GEM) développement durable, environnement (219).


16.2. Le cas particulier des véhicules à moteur


L'article 75-1 (220) du code prévoit que le pouvoir adjudicateur doit prendre en compte des incidences énergétiques et environnementales déterminées, lorsqu'il achète certaines catégories de véhicules (voitures particulières, véhicules utilitaires légers, poids lourds, autobus et autocars), dès lors que la valeur estimée du marché ou de l'accord-cadre est égale ou supérieure au seuil de procédure formalisée.
Sont, en revanche, exemptés de ces nouvelles obligations les achats de :
― véhicules conçus et construits pour être utilisés principalement sur les chantiers de construction, dans les carrières ou dans les installations portuaires ou aéroportuaires ;
― véhicules conçus et construits pour être utilisés par les forces armées, la protection civile, les services de lutte contre l'incendie et les services responsables du maintien de l'ordre ;
― machines mobiles.
Les contrats de location, location avec option d'achat, leasing ou autres instruments de ce type ne rentrent pas dans le champ d'application de la nouvelle obligation.
Les acheteurs pourront satisfaire à leurs nouvelles obligations, par l'introduction de spécifications techniques relatives aux performances énergétiques et environnementales du véhicule ou par l'utilisation de critères d'attribution liés aux incidences énergétiques et environnementales du véhicule sur toute sa durée de vie. Ces incidences peuvent être traduites en valeur monétaire, aux fins de leur prise en compte dans la décision d'achat ou encore par la combinaison de ces deux modalités.
L'acheteur reste libre de fixer le plancher de performance et la pondération des critères au niveau qu'il souhaite.
L'arrêté du 5 mai 2011 fixe les incidences environnementales et énergétiques qui doivent être prises en compte (la consommation d'énergie, les émissions de CO2, les émissions de composés d'azote et d'oxygène (NOx) de composés hydrocarbonés non méthaniques (HCNM) et de particules). Il fixe également la méthodologie de calcul des coûts liés à l'utilisation d'un véhicule, si l'acheteur décide de monétiser les incidences énergétiques et environnementales.
L'arrêté précise les données nécessaires aux calculs, tels que la teneur énergétique des carburants, les coûts des émissions des différents polluants et, par catégorie de véhicules, le kilométrage total sur toute la durée de vie du véhicule (221).


16.3. Les performances en matière de développement
des approvisionnements directs de produits de l'agriculture


Le code des marchés publics permet aux acheteurs publics de favoriser le développement des circuits courts de commercialisation dans le domaine des produits agricoles, à condition que cette prise en compte ne soit pas source de discrimination entre candidats et qu'elle soit de nature à satisfaire les besoins exprimés par l'acheteur public.
Un circuit court est un mode de commercialisation des produits agricoles qui s'exerce soit par la vente directe du producteur au consommateur, soit par la vente indirecte, à condition qu'il n'y ait qu'un seul intermédiaire. Le critère du circuit court n'est pas un critère géographique. L'acheteur prend en considération le circuit de fourniture et non l'implantation géographique du producteur. La localisation du producteur ne peut donc pas constituer un critère d'attribution du marché.
Le code met à disposition des acheteurs publics plusieurs outils, à différents stades du processus d'achat public, permettant de développer les circuits courts :
― l'article 5 impose au pouvoir adjudicateur de déterminer la nature et l'étendue de ses besoins. L'approvisionnement par les circuits courts permet au mieux de satisfaire ceux-ci, lorsque le pouvoir adjudicateur a exprimé le souhait de se voir garantir la fraîcheur ou encore la saisonnalité des produits. Lors de l'expression des spécifications techniques exigées par l'article 6, le pouvoir adjudicateur peut, par exemple, prévoir un approvisionnement très régulier ou exclusivement en produits de saison ;
― l'allotissement des marchés prévu par l'article 10 est également de nature à susciter une large concurrence et à faciliter la participation directe des producteurs agricoles et de leurs groupements. Il est, par exemple, possible de décomposer le marché en lots définis par type de denrées correspondant chacun à des catégories de fournisseurs différents ;
― au moment de la publicité, l'article 40 n'interdit pas au pouvoir adjudicateur de procéder à une publicité qui aille au-delà des obligations réglementaires, lui permettant ainsi de multiplier les candidatures utiles, en choisissant des supports atteignant les producteurs agricoles et leurs groupements ;
― l'article 53 permet aux acheteurs publics, lorsqu'ils achètent des produits de l'agriculture, de prendre en compte, parmi les critères de sélection des offres, les performances en matière de développement des approvisionnements directs, par exemple, en demandant qu'il soit précisé le quantum de produits que le soumissionnaire s'engage à acquérir auprès de producteurs agricoles ou d'intermédiaires se fournissant auprès de producteurs agricoles. Outre ses effets favorables sur l'environnement, la prise en compte des performances en matière de développement des approvisionnements directs permet un approvisionnement en produits de l'agriculture de qualité ;
― au moment de l'exécution du marché, l'article 14 rend possible l'insertion, dans le cahier des charges, de conditions d'exécution du marché, liées à son objet, qui prennent en compte l'impact de cette exécution sur l'environnement et, indirectement, constituent autant de moyens efficaces de privilégier les circuits courts d'approvisionnement. Il est possible dans ce cadre, par exemple, de prévoir la réduction des déplacements des véhicules de livraison, de manière à limiter la production des émissions de gaz à effet de serre.


16.4. Les préoccupations sociales


En matière sociale, le pouvoir adjudicateur a intérêt à utiliser principalement la condition d'exécution de l'article 14, qui lui permet, par exemple, de faire effectuer la prestation en intégrant des heures de travail d'insertion ou toute autre considération sociale : recommandations fondamentales de l'Organisation internationale du travail, promotion de la diversité et de l'égalité des chances... (222)
Le pouvoir adjudicateur indique, dans l'avis d'appel public à la concurrence ou les documents de la consultation, l'exigence d'une clause d'exécution, détaillée dans le cahier des charges.
L'intégration de clauses sociales, notamment celles destinées à promouvoir la diversité, peut répondre à l'un, au moins, des objectifs suivants :
― l'insertion des personnes éloignées de l'emploi, notamment par l'affectation, dans une proportion raisonnable, d'un certain nombre d'heures travaillées à des publics déterminés en situation de précarité ou d'exclusion (heures de travail d'insertion) : chômeurs notamment de longue durée, bénéficiaires de minima sociaux, jeunes ayant un faible niveau de qualification ou, travailleurs handicapés au-delà des exigences légales nationales ;
― la mise en œuvre d'actions de formation à destination de ces publics ;
― la promotion du commerce équitable.
Par exemple, le pouvoir adjudicateur peut insérer dans son marché une clause prévoyant que l'attributaire s'astreint, pour les besoins du marché, à recruter au moyen de curriculum vitae anonymes ou à mener des actions de sensibilisation de leurs sous-traitants et de leurs fournisseurs.
Le pouvoir adjudicateur devrait s'assurer, d'une façon générale, de l'équilibre de la mesure : proportion de main d'œuvre dans le marché, disponibilité des structures de l'insertion par l'activité économique (SIAE) intervenant dans le secteur d'activité concerné et sur le territoire d'exécution de la prestation (travaux ou services) ou aide d'un « facilitateur ».
Le pouvoir adjudicateur peut utilement se faire assister par le « facilitateur », une personne appartenant ou lié au service public de l'emploi local (plan local d'insertion pour l'emploi (PLIE) ou maison de l'emploi). Il conseille l'acheteur dans l'élaboration et la rédaction de la clause, renseigne les entreprises soumissionnaires sur les réponses possibles localement (embauche directe, mise à disposition de personnel par des structures de l'insertion par l'activité économique, cotraitance ou sous-traitance avec des entreprises d'insertion), puis contrôle l'exécution de la clause et évalue son résultat.
Il est recommandé de formuler une telle clause en nombre d'heure de travail, dans le cas de l'insertion. Ces clauses qui doivent être pertinentes, socialement utiles et bien ciblées, doivent être rédigées en respectant les règles suivantes :
― offrir à tous la possibilité de satisfaire à la clause ;
― ne pas fixer de modalités obligatoires de réalisation de la clause, mais offrir plusieurs possibilités. Ainsi, par exemple, si une invitation peut être faite aux candidats de sous-traiter un lot ou une partie du marché à des structures d'insertion agréées, en revanche, est illégale la clause imposant au titulaire du marché de sous-traiter à une entreprise d'insertion agréée par l'Etat certaines prestations ;
― ne pas être discriminatoire à l'égard des candidats potentiels et s'imposer, de manière égale, à toutes les entreprises concurrentes ;
― ne pas limiter la concurrence.


16.5. Les marchés réservés


L'article 15 du code permet aux acheteurs publics de réserver certains marchés ou certains lots d'un même marché à des entreprises adaptées ou à des établissements et services d'aide par le travail. Dans ce cas, l'exécution de ces marchés ou de ces lots doit être effectuée majoritairement par des personnes handicapées. L'avis de publicité doit mentionner le recours à cette réservation.
Cette disposition ne dispense pas les acheteurs d'organiser, entre ces seuls organismes, une procédure de passation des marchés, qui sera fonction des seuils fixés à l'article 26 et respectera les modalités de publicité prévues à l'article 40.


17. Comment achever la procédure ?
17.1. La vérification de la régularité
de la situation fiscale et sociale de l'attributaire


Le candidat auquel il est envisagé d'attribuer le marché doit produire des preuves de la régularité de sa situation au regard de ses obligations sociales et fiscales. A cette fin, il doit produire des attestations et certificats délivrés par les administrations compétentes (223).
Le défaut de présentation de ces documents par le candidat rend obligatoire le rejet de son offre. Le candidat dont l'offre a été classée immédiatement après la sienne est alors sollicité pour produire à son tour les certificats et attestations nécessaires. Cette procédure est, le cas échéant, renouvelée jusqu'à épuisement des offres classées.
Dans le cas des accords-cadres, ces documents ne sont pas exigés des attributaires de l'accord-cadre, mais uniquement des attributaires des marchés subséquents.


17.1.1. Les attestations fiscales et sociales


Pour prouver qu'il a satisfait à ses obligations fiscales et sociales, le candidat, dont l'offre a été classée première retenue, doit produire des attestations et certificats délivrés par les administrations compétentes. Il peut s'agir d'une copie de l'état annuel des certificats reçus, dont le modèle figure au formulaire NOTI2 (224).
Si le montant du contrat est égal ou supérieur à 3 000 euros, le candidat retenu doit, en outre, fournir les pièces prévues aux articles D. 8222-5 ou D. 8222-7 et D. 8222-8 du code du travail relatifs à la lutte contre le travail dissimulé et établissant qu'il :
― s'est acquitté des formalités mentionnées aux articles L. 8221-3 (225) et L. 8221-5 (226) du code du travail ;
― est à jour de ses obligations de déclaration et de paiement auprès des organismes de recouvrement que sont les URSSAF, les caisses générales de sécurité sociales et caisses d'allocations familiales et les caisses de mutualité sociale agricole. L'attestation est délivrée dans les conditions de l'article L. 243-15 du code de sécurité sociale (227). Depuis le 1er janvier 2012, le donneur d'ordre est tenu de s'assurer de l'authenticité de cette attestation auprès de l'organisme de recouvrement des cotisations de sécurité sociale (art. D. 8222-5 et D. 8222-7 du code du travail).
Le candidat peut se procurer ces certificats et attestations officiels aux lieux fixés par l'arrêté du 31 janvier 2003 pris pour l'application de l'article 46 du code des marchés publics et de l'article 8 du décret n° 97-638 du 31 mai 1997 pris pour l'application de la loi n° 97-210 du 11 mars 1997 relative au renforcement de la lutte contre le travail illégal.
A défaut de respecter ces obligations de vérification, si son cocontractant s'avère avoir recours au travail dissimulé, le donneur d'ordre sera reconnu solidairement responsable des sommes dues par le contrevenant, en application de l'article L. 8222-2 du code du travail (228).
En cours d'exécution du contrat, les obligations pesant sur le donneur d'ordre sont de deux natures :
― un dispositif de vigilance (art. L. 8222-1 du code du travail) :
― le donneur d'ordre demande, tous les six mois (art. D. 8222-4 à D. 8222-8 du code du travail), à son cocontractant, de lui transmettre l'ensemble des pièces prévues par le code du travail (art. D. 8222-4 et D. 8222-5 du code du travail pour le cocontractant établi en France, art. D. 8222-6 à D. 8222-8 pour celui établi à l'étranger) ; ces documents sont mentionnés dans le formulaire « NOTI1 ― Information au candidat retenu » ;
― à défaut, il encourt la responsabilité solidaire de l'article L. 8222-2 du code du travail ;
― un dispositif d'alerte prévu à l'article L. 8222-6 (voir point 16.1.2).
Le candidat retenu doit également remettre au maître de l'ouvrage, avant la notification du marché et tous les six mois durant l'exécution de ce marché, la pièce mentionnée aux articles D. 8254-2 à D. 8254-5 du code du travail. Il s'agit de la liste nominative des salariés étrangers qu'il emploie et soumis à l'autorisation de travail mentionnée aux articles L. 5221-2, 3 et 11 du code du travail. Cette liste précise, pour chaque salarié, sa date d'embauche, sa nationalité ainsi que le type et le numéro d'ordre du titre valant autorisation de travail.
Le contrôle de ces dispositifs revêt une particulière importance. L'attention de l'acheteur est attirée sur le fait que, en cas d'infraction commise par son cocontractant à la réglementation relative à l'emploi d'étrangers, il sera solidairement sanctionné, s'il n'a pas procédé aux vérifications exigées.


17.1.2. Cas particulier du dispositif d'alerte
en matière de lutte contre le travail dissimulé


L'article 93 de la loi n° 2011-525 du 17 mai 2011 de simplification et d'amélioration de la qualité du droit a modifié l'article L. 8222-6 du code du travail relatif à la lutte contre le travail dissimulé (229).
Tout contrat écrit, passé par une personne morale de droit public, doit désormais prévoir qu'une pénalité peut être infligée au cocontractant qui ne respecterait pas les obligations prévues aux articles L. 8221-3 à L. 8221-5 du code du travail.
Si, dans le cadre du dispositif d'alerte, le cocontractant n'a pas donné suite à la mise en demeure de régulariser sa situation, la personne publique pourra appliquer les pénalités contractuelles ou rompre le contrat sans indemnités, aux frais et risques de l'entrepreneur.
Cette clause doit prévoir le montant des pénalités applicables dans les limites suivantes :
― il doit être, au plus, égal à 10 % du montant du contrat ;
― il peut excéder celui des amendes encourues en application des articles L. 8224-1, L. 8224-2 et L. 8224-5 du code du travail.
L'obligation imposée par l'article L. 8222-6 n'exonère pas le pouvoir adjudicateur :
― de l'obligation de vérification, avant signature du contrat (procéder aux vérifications prévues par l'article L. 8222-1 du code du travail) ;
― de la mise en œuvre du dispositif de vigilance, en cours d'exécution du contrat (obligation de demander périodiquement l'ensemble des pièces prévues par les articles D. 8222-4 et D. 8222-5 ou D. 8222-6 à D. 8222-8 de ce même code).


17.2. L'information des candidats


L'information des candidats évincés constitue une formalité essentielle d'achèvement de la procédure (230).
Les obligations qui s'imposent aux acheteurs publics ont été renforcées avec la transposition, par le décret n° 2009-1456 du 27 novembre 2009, de la directive 2007/66/CE du 11 décembre 2007 relative à l'amélioration de l'efficacité des procédures de recours en matière de passation des marchés publics, dite directive « Recours ».
Le code des marchés publics prévoit deux types d'information :
― l'information immédiate des candidats, dès que l'acheteur public a fait son choix sur une candidature ou une offre (art. 80) ;
― l'information à la demande des entreprises ayant participé à la consultation (art. 83).


17.2.1. L'information immédiate des candidats
17.2.1.1. L'information immédiate des candidats
en procédure formalisée


Pour les marchés ou accords-cadres passés selon une procédure formalisée, à l'exception des marchés passés selon une procédure négociée sans publicité préalable et sans mise en concurrence en application du II de l'article 35, l'acheteur public doit procéder à l'information immédiate des entreprises écartées. Cette obligation s'impose, aussi, aux marchés passés dans le cadre d'un système d'acquisition dynamique, ainsi qu'aux marchés fondés sur un accord-cadre passé selon une procédure formalisée.
L'information des candidats écartés au stade de l'examen des candidatures :
Dès la fin de l'examen des candidatures, sans attendre la fin de la procédure, l'acheteur public doit informer chaque candidat écarté du rejet de sa candidature et des motifs de ce rejet.
L'information des soumissionnaires dont l'offre n'a pas été retenue :
Lorsque l'acheteur public a sélectionné le candidat auquel il envisage d'attribuer le marché, il notifie aux autres candidats qui ont été admis à présenter une offre le rejet de celle-ci et les motifs de ce rejet. Toutefois, cette notification ayant pour effet de délier les entreprises de leur engagement, y compris lorsqu'elle a été envoyée par erreur (231), le code des marchés publics précise, pour chaque procédure formalisée, que cette information n'intervient qu'après que le candidat auquel il est envisagé d'attribuer le marché a produit les attestations fiscales et sociales mentionnées à l'article 46 du code. Cette sécurité permet, en cas de défaut de production de ces documents par l'attributaire, de solliciter le candidat classé en deuxième position.
L'information des candidats s'impose, également, dans les plus brefs délais, lorsque l'acheteur public décide de déclarer la procédure sans suite. Cette décision doit être motivée (art. 80-II).
La notification de la décision d'attribution du marché ou de l'accord-cadre doit comporter les informations suivantes :
― la décision de rejet de l'offre et les motifs détaillés de ce rejet ;
― le nom du ou des attributaires et les motifs ayant conduit au choix de leur offre ;
― la durée du délai minimal que va respecter l'acheteur avant de signer le marché ou l'accord-cadre.
Il est interdit aux acheteurs publics de communiquer des renseignements dont la divulgation serait contraire à la loi ou à l'intérêt public ou pourrait nuire à une concurrence loyale entre les opérateurs économiques (232).


17.2.1.2. L'information des candidats
en procédure adaptée ou négociée


L'information des candidats évincés n'est pas obligatoire pour les marchés passés selon une procédure adaptée (233) et pour les marchés négociés sans publicité préalable et mise en concurrence, passés en application des dispositions du II de l'article 35 du code. L'acheteur public peut toujours, cependant, se soumettre volontairement à cette formalité, sans que cette démarche d'information volontaire ne ferme la voie du référé contractuel. En effet, seule la publication d'un avis d'intention de conclure et le respect d'un délai de onze jours avant la signature du marché permet à l'acheteur de bénéficier des dispositions de l'article L. 551-15 du code de justice administrative (voir point 17.4).


17.2.2. L'information à la demande des candidats


L'acheteur public est tenu de communiquer à tout candidat qui en fait la demande par écrit les motifs du rejet de sa candidature ou de son offre, dans un délai de quinze jours à compter de la réception de cette demande.
Toutefois, si le pouvoir adjudicateur a notifié, de façon complète, aux candidats évincés les décisions de rejet et d'attribution et les motifs détaillés de ces décisions en application de l'article 80 ― soit parce qu'il y était tenu, soit parce qu'il s'y est volontairement soumis ―, il n'est pas tenu de communiquer, à nouveau, ces motifs.
Les demandes d'information ne sont enserrées dans aucun délai. Elles peuvent être faites à tout moment, avant, comme après la signature du marché.
A l'instar de l'information immédiate, les motifs doivent être suffisamment détaillés, pour permettre au candidat de contester le rejet qui lui est opposé (234).
L'acheteur public doit également communiquer aux candidats dont l'offre a été écartée pour un autre motif que son caractère inapproprié, irrégulier ou inacceptable, les caractéristiques et les avantages relatifs de l'offre retenue, ainsi que le nom du ou des attributaires du marché ou de l'accord-cadre.
La communication du montant du marché n'est pas obligatoire. Cette information figure dans l'avis d'attribution, lorsqu'un tel avis est publié.
L'acheteur public prendra garde à ne pas communiquer des informations dont la divulgation porterait atteinte à un secret protégé par la loi, à l'intérêt public ou à la concurrence loyale entre les entreprises.


17.3. Le délai de suspension de la procédure
17.3.1. Marchés ou accords-cadres passés
selon une procédure formalisée


Après l'envoi de la décision d'attribution du marché ou de l'accord-cadre, l'acheteur doit respecter un délai minimal, avant de signer le marché, sauf lorsque le marché a été attribué au seul opérateur ayant candidaté (art. 80-I [1° et 2°]). Ce délai doit être précisé dans la notification de la décision. Il est destiné à rendre possible l'exercice d'un référé précontractuel (235). Ce recours est ouvert jusqu'à la signature du contrat.
Les délais minima de suspension à respecter sont les suivants (236) :
― lorsque la décision d'attribution est envoyée par voie postale, le délai minimal est de seize jours, entre la date d'envoi de la décision et la signature du contrat ;
― lorsque la décision est envoyée par voie électronique, y compris par voie de télécopie, le délai minimal à respecter est réduit à onze jours.
Une fois le marché signé, les documents relatifs à la procédure de passation deviennent, en principe, communicables à toute personne qui en fait la demande, dans la limite du respect du secret en matière industrielle et commerciale (237).


17.3.2. Marchés passés sur le fondement d'un accord-cadre
ou d'un système d'acquisition dynamique


Le respect de ces délais n'est pas obligatoire pour les marchés passés sur le fondement d'un accord-cadre ou d'un système d'acquisition dynamique (art. 80-I [2°]). Cependant, dès lors que l'acheteur a respecté les délais minimaux mentionnés ci-dessus, après avoir envoyé aux titulaires de l'accord-cadre ou du système d'acquisition dynamique une décision d'attribution dans les conditions définies au paragraphe précédent, les marchés subséquents ou spécifiques ne pourront pas être contestés par la voie du référé contractuel (art. L. 511-15, alinéa 2, du code de justice administrative).


17.4. La publication d'un avis d'intention de conclure


Les marchés passés selon une procédure adaptée et les marchés passés selon la procédure de l'article 35 (II) du code ne sont soumis ni à l'obligation d'information des candidats évincés, ni au respect du délai de suspension de la signature prévue au I de l'article 80.
Néanmoins, les acheteurs peuvent avoir intérêt à s'astreindre volontairement à certaines formalités, pour éviter les contestations du contrat après sa signature. Ils doivent alors :
― envoyer au Journal officiel de l'Union européenne un avis relatif à l'intention de conclure le contrat. Cet avis remplace alors la décision d'attribution. Il doit être établi conformément au modèle communautaire (238) ;
― respecter un délai de onze jours, entre la date de publication de cet avis et la signature du marché.
Si ces deux formalités sont respectées, permettant ainsi aux candidats évincés d'exercer un référé précontractuel (239), le contrat ne pourra plus faire l'objet d'un référé contractuel, après sa signature.


17.5. La notification


Un marché ou accord-cadre d'un montant égal ou supérieur à 15 000 euros HT doit être notifié au titulaire du marché, avant tout commencement d'exécution (240) (art. 81).
L'acheteur public veillera à procéder rapidement à la notification du marché. La pratique consistant à retarder cette notification, sans motif sérieux et sans aviser l'entreprise retenue du terme de ce retard, est à proscrire.
Pour les marchés passés selon une procédure formalisée, la notification est faite par l'envoi d'une copie du contrat signé par l'autorité compétente. C'est à compter de la date de notification au titulaire, que le contrat commence à produire ses effets juridiques. L'acheteur a donc tout intérêt à connaître de manière certaine la date de réception de la notification par le titulaire du contrat, par exemple par envoi en recommandé avec accusé de réception, par remise directe au titulaire contre récépissé ou par envoi électronique via le profil d'acheteur si celui-ci permet d'obtenir la preuve de la réception.
Le titulaire doit attendre d'avoir reçu la notification, avant de commencer à exécuter le contrat, faute de quoi les prestations exécutées n'auront aucune base juridique et leur paiement pourra être refusé.
Une étape supplémentaire s'intercale entre la signature et la notification, dans les cas où un contrôle de légalité du contrat est prévu. Sont concernés les collectivités territoriales et leurs établissements publics, ainsi que les établissements publics sociaux et médico-sociaux (241). Ce contrôle de légalité est régi par des textes législatifs particuliers : code général des collectivités territoriales pour les collectivités territoriales (art. L. 2131-1 et suivants pour les communes, art. L. 3131-1 et suivants pour les départements, art. L. 4141-1 et suivants pour les régions) et article L. 315-14 du code de l'action sociale et des familles pour les établissements publics sociaux et médico-sociaux.
La transmission effectuée dans le cadre du contrôle de légalité des actes des collectivités territoriales doit concerner tant la délibération de l'assemblée délibérante autorisant l'autorité exécutive à signer le contrat, que le contrat signé (242). Tous les marchés et accords-cadres d'un montant supérieur ou égal à un seuil fixé à 200 000 euros HT par l'article D. 2131-5-1 du code général des collectivités territoriales doivent être transmis au représentant de l'Etat pour l'exercice du contrôle de légalité, à l'exception de ceux de représentation en justice (art. 30 [5°]). Lorsque plusieurs lots sont attribués à l'issue d'une même procédure et que le montant de l'ensemble de ces lots dépasse le seuil de 200 000 euros, tous les lots doivent être transmis afin que le contrôle de légalité puisse apprécier la computation des seuils et la régularité de la procédure.
Aussi convient-il de procéder en plusieurs étapes successives :
― choix du titulaire du contrat ;
― information des autres candidats du rejet de leur offre ;
― délibération autorisant la signature du contrat ;
― transmission de cette délibération au contrôle de légalité ;
― conclusion (signature) du contrat ;
― transmission, s'il y a lieu, du contrat au contrôle de légalité ;
― notification du contrat au titulaire ;
― commencement d'exécution.
Lorsque le contrat est soumis au contrôle de légalité, la notification ne peut, en effet, intervenir qu'après la transmission des pièces nécessaires à ce contrôle aux services du représentant de l'Etat. La notification au titulaire est alors accompagnée de l'accusé de transmission de ces pièces.


17.6. L'avis d'attribution


La publication d'un avis d'attribution est obligatoire pour les marchés et les accords-cadres donnant lieu à une procédure formalisée (art. 85).
Le pouvoir adjudicateur doit publier l'avis d'attribution dans un délai maximal de quarante-huit jours à compter de la notification du marché, dans les mêmes conditions et en utilisant les mêmes moyens publicitaires que ceux utilisés lors de l'avis d'appel public à la concurrence. Pour les marchés de services de l'article 30 d'un montant égal ou supérieur à 200 000 euros HT, l'avis est envoyé à l'Office des publications de l'Union européennes mais l'acheteur public peut en refuser la publication (art. 85-IV).
La publication de l'avis d'attribution au Journal officiel de l'Union européenne conformément aux formulaires établis par le règlement (UE) n° 842/2011 de la Commission du 19 août 2011 déclenche le délai de recours de trente et un jours du référé contractuel (art. R. 551-7 du code de justice administrative).
En l'absence d'avis d'attribution, ce délai de recours est porté à six mois courant à compter de la signature du contrat.
La publication d'un avis d'attribution est facultative pour les marchés passés selon une procédure adaptée. L'intérêt de cette publication pour les acheteurs est de réduire le délai de recours du référé contractuel de six mois à un mois (art. 85-1).
La publication d'un tel avis d'attribution permet également de faire courir le délai de deux mois du recours en contestation de validité du contrat (« recours Tropic ») à condition que l'avis mentionne à la fois la conclusion du contrat et les modalités de sa consultation afin de pouvoir être regardée comme une « mesure de publicité appropriée », au sens de la décision Tropic (243).


18. Remplir les obligations d'information a posteriori
18.1. Le recensement des marchés publics


Le recensement des achats publics est imposé par l'article 131 du code des marchés publics et son décret d'application n° 2006-1071 du 28 août 2006. Il a pour objectif d'assurer le recueil et l'exploitation de données statistiques relatives à la passation, à la notification et à l'exécution des marchés publics et accords-cadres, conformément à l'article 75 de la directive 2004/18/CE du 31 mars 2004.
Pour les contrats d'un montant supérieur à 90 000 euros HT, les données sont obtenues par l'intermédiaire d'une fiche de recensement que doivent établir les acheteurs publics, lors de la notification du contrat, de l'avenant ou de l'acte spécial de sous-traitance, et transmise au comptable du Trésor assignataire de la dépense ou à l'Observatoire économique de l'achat public.
Pour les contrats compris entre 20 000 à 90 000 euros HT, les données sont recueillies par une enquête réalisée auprès d'un échantillon représentatif d'acheteurs publics établi tous les ans de façon aléatoire par l'INSEE (244).


18.2. La liste des marchés conclus l'année précédente


Les acheteurs doivent publier, chaque année, une liste des marchés conclus l'année précédente.
L'arrêté du 21 juillet 2011 pris en application de l'article 133 du code des marchés publics et relatif à la liste des marchés conclus l'année précédente par les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices en précise les modalités :
― les administrations ont le choix du support : publication sur le profil d'acheteur ou le site internet des collectivités, publication dans la presse, etc. ;
― les marchés de plus de 20 000 euros doivent être présentés en distinguant selon le type d'achat : travaux, fournitures et services. Puis, au sein de chaque catégorie, les marchés doivent être regroupés, en fonction de leur montant, comme précisé par l'arrêté du 21 juillet 2011 ;
― doivent également figurer sur la liste l'objet et la date du marché, ainsi que le nom de l'attributaire et son code postal s'il est établi en France, ou le pays de son principal établissement, s'il n'est pas établi en France.


19. Comment garantir la traçabilité de la procédure ?


L'acheteur public doit garder trace de l'ensemble des étapes, opérations effectuées ou événements de la procédure. Ce suivi permet, en cas de besoin, de disposer des preuves de ces événements, des différentes décisions prises, etc.
Pour les marchés et accords-cadres passés selon une procédure formalisée, l'établissement d'un rapport de présentation (art. 79) est une obligation. En cas de procédure dématérialisée, il retrace l'ensemble des informations sur le déroulement des procédures d'attribution conduites par voie électronique. Lorsqu'il existe une procédure de contrôle public des marchés et accords-cadres, le rapport est communiqué, en même temps que le marché ou accord-cadre, aux instances chargées du contrôle.
Pour les marchés à procédure adaptée, les marchés de l'article 30 et les marchés passés selon une procédure négociée, sans publicité ni mise en concurrence, il est recommandé à l'acheteur public, de prendre toutes les mesures propres à assurer la sauvegarde des informations lui permettant de justifier de la régularité de la procédure (procédures de publicité éventuelles, retraits des dossiers, dépôts de candidatures et d'offres, etc.). Ces mesures sont proportionnées au montant du marché, à ses caractéristiques et aux circonstances de l'achat.
Par exemple, en cas de négociation ou de dialogue compétitif, il est recommandé à l'acheteur de rédiger un compte-rendu précis des échanges intervenus lors des négociations ou du dialogue, retraçant notamment les modifications apportées à la proposition initiale par les candidats.
Enfin, il est rappelé que les acheteurs publics doivent conserver, pendant un temps suffisant, les dossiers présentés par les candidats qui n'ont pas été retenus, afin de permettre aux juridictions financières d'effectuer les vérifications prescrites par la loi (245).


20. Comment dématérialiser les marchés publics ?


La voie électronique est de plus en plus utilisée pour les échanges qui interviennent dans le processus d'achat public.
Elle s'impose, notamment, dans le cadre du système d'acquisition dynamique, procédure d'achat entièrement électronique utilisable pour les marchés de fournitures et de services courants (voir point 7.3), ainsi que pour les achats de fournitures de matériels informatiques et de services informatiques de plus de 90 000 euros HT. Elle peut également être rendue obligatoire, par l'acheteur, pour tout marché ; cette décision s'impose alors au candidat soumissionnaire (246).


20.1. Les modalités de la dématérialisation


Depuis le 1er janvier 2012, le pouvoir adjudicateur ne peut plus refuser, pour les marchés dont le montant est supérieur ou égal à 90 000 euros HT, de recevoir les documents des candidats par voie électronique. La transmission de documents sur papier ne pourra donc plus être imposée par le règlement de consultation.
Les candidats appliquent le même mode de transmission à l'ensemble des documents qu'ils adressent au pouvoir adjudicateur (art. 56-I). Ainsi, un candidat qui envoie une candidature par voie électronique ne peut faire parvenir une offre sur support papier. Cette disposition n'est, évidemment, pas applicable à la transmission d'échantillons ou de maquettes.
Lorsqu'une transmission par voie électronique est obligatoire, un dossier de candidature ou d'offre transmis sous une forme papier est irrégulier. Il doit donc être rejeté.


20.2. La signature électronique des documents
transmis par voie dématérialisée


En cas de transmission électronique, tous les documents, pièces et certificats qui doivent être signés en vertu de la réglementation doivent être signés électroniquement. Tous les documents qui dans le cadre d'une procédure non dématérialisée seraient remis sur support papier « en original » avec signature sont à signer électroniquement, dans le cadre d'une procédure électronique (247). Ainsi, l'acte d'engagement qui mentionne la liste des annexes doit être signé. Tel n'est en revanche pas le cas de toutes les annexes mentionnées dans l'acte d'engagement signé. La signature du dossier compressé (« zip ») ne vaut pas signature électronique des différents documents dans ce dossier.
Quel que soit son mode de transmission, pour les marchés à procédure formalisée, l'acte d'engagement dématérialisé doit être signé électroniquement par une personne habilitée.
Pour signer électroniquement, sont nécessaires un certificat de signature électronique et une application logicielle de signature. Toutefois, l'intéressé n'a pas besoin de disposer d'une application logicielle de signature s'il utilise un profil d'acheteur offrant cette fonctionnalité.


20.3. Les obligations du pouvoir adjudicateur
en cas de dématérialisation


Le pouvoir adjudicateur qui recourt à la dématérialisation de la procédure doit, dans tous les cas, assurer la confidentialité et la sécurité des transactions sur un réseau informatique accessible de façon non discriminatoire. Il lui est recommandé de recourir à un profil d'acheteur, quel que soit le montant du marché.


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