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Le Conseil constitutionnel a été saisi, par plus de soixante députés et plus de soixante sénateurs, de deux recours identiques dirigés contre la loi portant adaptation du droit pénal à l'institution de la Cour pénale internationale.
Ces recours appellent, de la part du Gouvernement, les observations suivantes.


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I. ― Sur les normes de référence applicables


A. ― Les auteurs des saisines font valoir qu'en raison de la mention, à l'article 53-2 de la Constitution, que « La République peut reconnaître la juridiction de la Cour pénale internationale dans les conditions prévues par le traité signé le 18 juillet 1998 », le Conseil constitutionnel devrait accepter de contrôler la conformité de la loi déférée au statut de la cour issu de ce traité.
B. ― Le Gouvernement ne partage pas cette conviction.
1. Le Gouvernement est tout d'abord, sur un plan général, acquis à l'idée qu'un grief tiré du défaut de compatibilité d'une disposition législative avec les engagements internationaux de la France ne saurait être regardé comme un grief d'inconstitutionnalité, conformément aux règles édictées dans la décision n° 74-54 DC du 15 janvier 1975 sur la loi relative à l'interruption volontaire de la grossesse.
Cette position de principe n'est pas affectée par la circonstance que la Constitution fasse référence à une convention internationale à laquelle la France serait partie. La jurisprudence du Conseil constitutionnel rappelle l'absence d'incidence d'une telle mention sur le champ du bloc de constitutionnalité : alors même que le droit de l'Union est mentionné à l'article 88-1 de la Constitution, il ne se trouve pas intégré, en tant que tel, au sein des normes de références du contrôle de constitutionnalité, conformément à ce qu'a rappelé, de manière éclairante, la décision n° 2010-605 DC du 12 mai 2010 sur la loi relative à l'ouverture à la concurrence et à la régulation du secteur des jeux d'argent et de hasard en ligne.
Il n'existe enfin aucune raison de trouver dans l'article 53-2 de la Constitution une exigence identique à celle que le Conseil constitutionnel a tirée de l'article 88-1 de la Constitution quant à la transposition des directives européennes depuis l'intervention de la décision n° 2004-496 DC du 10 juin 2004 sur la loi pour la confiance dans l'économie numérique. L'article 88-1 énonce une obligation de participation à l'Union européenne, dont il est possible de déduire un impératif de transposition d'une fraction du droit dérivé de l'Union. L'article 53-2 n'a pour autre objet que de fournir une base légale expresse à la ratification du traité signé le 18 juillet 1998 après que le Conseil constitutionnel eut décidé, par sa décision n° 98-408 DC du 22 janvier 1999, que l'autorisation de ratifier ce traité exigeait une révision préalable de la Constitution.
Il ressort des travaux préparatoires de la loi constitutionnelle n° 99-568 du 8 juillet 1999, dont est issu l'article 53-2, que la portée de cet article se limitait à lever les trois obstacles précisément identifiés par le Conseil constitutionnel dans sa décision du 22 janvier 1999, à savoir l'atteinte au régime des immunités de certaines autorités publiques, la mise en cause des régimes de prescription et d'amnistie et la reconnaissance au profit du procureur de la Cour pénale internationale de pouvoirs d'enquête sur le territoire national. Le choix, à l'article 53-2, d'une formule globalisante par le législateur constitutionnel ne s'explique que par le souhait de ne pas modifier, dans le détail, les articles de la Constitution affectés par le traité. Il ne s'en déduit aucune volonté de distinguer ce dernier au sein du droit international ou de lui reconnaître un statut particulier dans le cadre du contrôle exercé sur le fondement de l'article 61 et, aujourd'hui également 61-1, de la Constitution.
Le Gouvernement est ainsi d'avis qu'aucune raison n'implique d'intégrer le statut de la cour au sein des normes de référence du contrôle de constitutionnalité. Cela a pour effet de rendre inopérants l'essentiel des griefs invoqués dans les saisines.
2. Le Gouvernement souhaite faire observer qu'en tout état de cause, il n'est pas possible d'inférer du statut, et notamment pas de son article 1er, l'exigence de transposition qu'y trouvent les auteurs des saisines.
La seule obligation juridique d'adaptation des législations internes des Etats parties découlant du statut est énoncée à son article 86, qui prévoit une obligation de coopération avec la cour dans les enquêtes et les poursuites qu'elle mène pour les crimes relevant de sa compétence. Cette obligation a été remplie par l'adoption de la loi n° 2002-268 du 26 février 2002 qui a créé à cet effet les articles 627 et suivants du code de procédure pénale.
Pour le reste, le statut de la CPI, et notamment son article 1er, se borne à énoncer que la cour est « complémentaire des juridictions pénales nationales » sans préciser les conséquences qui s'attacheraient à cette formule. On trouve certes quelques éléments dans le préambule du statut, mais son dispositif en articles demeure quant à lui muet sur l'étendue ou la portée de ce principe.
On n'y trouve en particulier aucune obligation de transcription des incriminations prévues par le traité en droit national, ni quant à leur champ ni quant à la définition précise de chacune d'entre elles. On ne trouve pas davantage d'obligation de reconnaître une compétence extraterritoriale au juge pénal français à l'effet de poursuivre et juger les crimes visés par le statut.
En réalité, c'est à titre autonome que le législateur a choisi d'intervenir en adoptant la loi déférée, sans y être contraint par l'incorporation en droit interne du traité portant statut de la Cour pénale internationale.
Le législateur conservait ainsi une marge de manœuvre réelle au regard de l'objectif qu'il s'était fixé à lui-même de rendre effectif le principe de complémentarité énoncé à l'article 1er de la convention. Dans ce cadre, il n'appartient pas, contrairement à ce que suggèrent les auteurs de la saisine, au Conseil constitutionnel de se substituer au législateur : sa jurisprudence lui fait simplement mission de vérifier, dès lors qu'aucune disposition constitutionnelle ne se trouve privée de garantie légale, que les mesures décidées par le législateur ne sont pas manifestement inappropriées aux objectifs qu'il s'est fixés.
C'est à l'aune de ce cadre d'analyse que le Gouvernement estime devoir répondre aux griefs articulés dans les saisines.


II. ― Sur les articles 1er et 2


A. ― Les auteurs des saisines font grief à la loi déférée de méconnaître les stipulations du traité portant statut de la CPI en n'intégrant pas pleinement en droit national la liste des crimes internationaux figurant dans le traité, motif pris, notamment, de ce que la loi déférée maintient, pour définir le génocide en particulier et les crimes contre l'humanité en général, l'exigence de démonstration d'un « plan concerté ».
B. ― Ces critiques ne pourront être retenues.
La méconnaissance du traité est tout d'abord inopérante, conformément aux développements formulés ci-dessus.
En tout état de cause, les incriminations retenues par la loi déférée sont compatibles avec le champ des crimes contre l'humanité figurant dans le traité, ce qui assure l'adéquation des mesures adoptées à l'objectif que s'est fixé le législateur.
L'exigence d'un plan concerté a été maintenue par le législateur car elle présente l'avantage de distinguer de manière incontestable les crimes contre l'humanité de la catégorie, différente, des crimes de guerre.
Il convient toutefois de ne pas exagérer les différences existant entre la condition fixée par le code pénal et la qualification requise par le statut. La notion de « plan concerté » trouve en effet un écho direct dans le statut : pour constituer un crime contre l'humanité les faits doivent, selon les stipulations du paragraphe 1 de l'article 7, avoir été commis « dans le cadre d'une attaque généralisée ou systématique lancée contre toute population civile et en connaissance de cette attaque » et le statut précise ensuite que par « attaque lancée à l'encontre d'une population civile » on doit entendre « le comportement qui consiste en la commission multiple d'actes visés au paragraphe 1, à l'encontre d'une population civile quelconque, en application ou dans la poursuite de la politique d'un Etat ou d'une organisation ayant pour but une telle attaque ».
En réalité, les différences de rédaction, plutôt que de marquer une divergence d'incrimination, traduisent simplement les nuances dans l'approche de la notion de crime contre l'humanité en droit continental et dans les pays de common law : le premier insiste sur le caractère particulier de l'élément matériel susceptible de caractériser l'incrimination, tandis que les seconds mettent en avant le dol spécial qui doit caractériser l'intention de l'auteur.
Dans ces conditions, il était loisible au législateur, sans commettre d'erreur manifeste, de conserver la définition jusqu'alors retenue en droit pénal français, dont les contours sont largement similaires à celle choisie par le statut.
Le Gouvernement souhaite souligner, en outre, que le choix fait par le législateur de retenir une prescription par trente ans des crimes de guerre ne rencontre pas d'obstacle constitutionnel ni, en tout état de cause, conventionnel.
Le traité portant statut de la CPI n'emporte tout d'abord aucune obligation d'instaurer l'imprescriptibilité de cette catégorie particulière de crimes. Il est exact que l'article 29 du statut stipule que « les crimes relevant de la compétence de la cour ne se prescrivent pas ». Mais le paragraphe 1 de l'article 5 du statut précise que la compétence de la cour est « limitée aux crimes les plus graves qui touchent l'ensemble de la communauté internationale ». Le statut ne prescrit ainsi pas une imprescriptibilité générale des crimes de guerre mais seulement de ceux relevant de la compétence de la CPI.
L'examen du dossier de négociation du statut permet de confirmer que l'instauration de l'imprescriptibilité de tous les crimes de guerre n'a pas été retenue : lors des négociations pour l'élaboration du traité, plusieurs formulations ont été envisagées, aux différents stades des discussions. Parmi les différentes formulations, la rédaction « les crimes de guerre ne se prescrivent pas » a finalement été écartée au profit de la mention plus restreinte selon laquelle « les crimes relevant de la compétence de la cour ne se prescrivent pas ».
Le Conseil constitutionnel a également fait sienne, au moins implicitement, cette analyse à l'occasion de l'intervention de sa décision du 22 janvier 1999 précitée. Cette décision pointe en effet précisément, au nombre des obstacles constitutionnels à la ratification, la circonstance que la France puisse être conduite à arrêter et remettre à la cour une personne couverte, selon la loi française, par la prescription. Il résulte nécessairement des motifs retenus au considérant n° 34 de la décision la reconnaissance de deux catégories juridiques distinctes : les crimes de guerre punis en droit français, qui tous connaissent un régime de prescription, et les crimes de guerre spécifiquement visés par le statut, seuls imprescriptibles, pour lesquels la levée de prescription rencontrait l'obstacle relevé par la décision.
Il convient de souligner, enfin, que de nombreux Etats ont constaté que l'article 29 du Statut de Rome n'imposait pas une telle imprescriptibilité. A titre d'illustration, on peut ainsi observer que le rapport explicatif qui accompagne le projet de loi helvétique relatif à la modification du code pénal, du code pénal militaire ainsi que d'autres lois fédérales en vue de la mise en œuvre du statut de la Cour pénale internationale précise, à sa page 58, que « d'un point de vue strictement juridique, [l'article 29] du Statut ne s'applique qu'aux procédures pénales devant la CPI elle-même et n'oblige pas les Etats parties à rendre les crimes de génocide, les crimes contre l'humanité et les crimes de guerre imprescriptibles dans leur propre législation ».


III. ― Sur l'article 8


A. ― L'article 8 de la loi déférée insère dans le code de procédure pénale un nouvel article 689-11 instaurant un régime de compétence extraterritoriale permettant au juge pénal français de poursuivre et réprimer les crimes relevant de la compétence de la Cour pénale internationale.
Les auteurs des saisines estiment qu'en assortissant cet article de conditions tenant à l'exigence d'une résidence habituelle sur le territoire français de la personne poursuivie et d'une double incrimination des faits en droit français et dans l'état d'origine, en prévoyant un monopole du parquet pour diligenter les poursuites et en exigeant, enfin, un déclinatoire préalable de sa compétence par la CPI, la loi déférée méconnaît le traité portant statut de la cour et différents principes de nature constitutionnelle, comme la dignité de la personne humaine, la présomption d'innocence, le droit au recours et l'égalité entre les victimes.
B. ― Le Gouvernement ne partage pas cette analyse.
1. Il sera observé à titre liminaire que l'instauration de la compétence extraterritoriale prévue au nouvel article 689-11 du code de procédure pénale s'ajoute aux trois cas de compétence de droit commun du juge pénal français, sans y déroger ni leur apporter de modification.
Le juge pénal français demeure ainsi compétent pour connaître d'un crime relevant de la compétence de la CPI si les faits ont eu lieu en France, si le prévenu est de nationalité française ou si la victime est de nationalité française.
Les conditions prévues par le législateur ne s'appliquent donc que dans le cas de figure très particulier où une personne de nationalité étrangère souhaite que soient poursuivis par le juge pénal français des faits commis à l'étranger par une personne de nationalité étrangère.
Il convient de souligner, en second lieu, que l'article 689-11 revêt un caractère inédit puisque c'est la première fois qu'une clause de compétence extraterritoriale est reconnue au juge pénal français sans habilitation d'une convention internationale. Une telle habilitation existe en effet pour toutes les clauses prévues aux articles 689-2 à 689-10 et 689-12. Or, ainsi que cela a été mentionné précédemment, le traité portant statut de la CPI ne prévoit ni n'implique l'instauration d'une telle clause pour son application.
Dans ces conditions, il était loisible au législateur d'assortir la reconnaissance d'une clause de compétence extraterritoriale de conditions propres à assurer le respect des conditions essentielles d'exercice de leur souveraineté par les autres Etats dès lors, ce qui est le cas en l'espèce, que ces conditions ne privent aucun droit constitutionnel de garantie légale.
2. Les conditions d'exercice de sa compétence extraterritoriale par le juge pénal sont conformes à la Constitution.
a) Le critère tenant à l'exigence d'une résidence habituelle de la personne poursuivie sur le territoire français est, en tout état de cause, conforme au principe du respect de la dignité humaine.
Aux yeux du Gouvernement, ce principe n'implique pas que la victime étrangère d'un crime visé par le statut de la CPI et commis à l'étranger par une personne de nationalité étrangère se trouve investie d'un accès inconditionnel au juge pénal français. Il était dans ces conditions loisible au législateur de retenir l'existence d'un lien suffisant entre le prévenu et le pays pour que le juge exerce son office.
La condition de résidence habituelle a, en outre, pour effet de faire obstacle à ce que la France puisse être choisie comme terre d'asile, sans pour autant empêcher l'application des dispositions des articles 627-3 et suivants du code de procédure pénale prévoyant l'arrestation et la remise d'un prévenu à la CPI à l'occasion d'une simple visite sur le territoire français.
b) L'article est, en deuxième lieu, conforme à la présomption d'innocence.
Il est exact que le nouvel article 689-11 du code de procédure pénale vise l'arrestation et le jugement de la personne « qui s'est rendue coupable à l'étranger » de l'un des crimes visés par le statut de la CPI. Ce mode de rédaction a été choisi par souhait de conserver pour cet article une forme d'homogénéité avec les formulations retenues aux articles 689-2 à 689-10 et 689-12 du même code. Pas davantage que pour ces articles, elle ne saurait être lue comme emportant une quelconque présomption de culpabilité, en méconnaissance des prévisions de l'article 9 de la Déclaration de 1789.
c) La condition de double incrimination est, en tout état de cause, conforme à l'impératif de complémentarité énoncé à l'article 1er du traité.
Le nouvel article 689-11 subordonne la poursuite et le jugement des affaires en France à la circonstance que les faits soient punis par la législation de l'Etat où ils ont été commis ou que cet Etat ou l'Etat dont le prévenu a la nationalité soit partie à la convention.
Le Gouvernement souhaite signaler que cette condition de double incrimination ne constituera jamais, en fait, un obstacle à la poursuite et au jugement des crimes les plus graves. Il n'est pas nécessaire en effet, pour l'application de l'article, que les dénominations des crimes soient identiques (notamment que le génocide soit, en tant que tel, incriminé) : il suffit que les faits soient pénalement sanctionnés ; or tous les Etats du monde incriminent l'assassinat et le meurtre.
d) Le monopole des poursuites à la requête du ministère public n'est contraire ni au droit au recours ni au principe d'égalité entre les victimes.
Il n'est tout d'abord pas contraire au droit au recours. S'il est exact que la Constitution exige que des droits équivalents soient ouverts, sur le plan juridictionnel, au parquet et aux parties civiles une fois l'action pénale mise en mouvement (voir en ce sens la décision n° 2010-15/23 QPC du 23 juillet 2010), il n'existe aucun principe de valeur constitutionnelle impliquant d'ouvrir en toute hypothèse aux victimes le droit de mettre en mouvement l'action pénale.
Un tel monopole au profit d'une autorité publique existe dans de nombreux cas : il en est ainsi du ministre des finances en matière de fraude fiscale, du ministre de la défense en matière de vente d'armes ou, par exemple, du maire pour les poursuites sur le fondement de l'article L. 480-2 du code de l'urbanisme. Plusieurs hypothèses de monopole du parquet existent par ailleurs en droit pénal sans que ces dispositions aient jamais encouru de reproche d'inconstitutionnalité : tel est le cas pour les délits commis à l'étranger à l'encontre d'un étranger ou d'un Français ne résidant pas en France, en vertu de l'article 113-8 du code pénal, dans le cas où une extradition a été refusée, en application de l'article 113-8-1 du même code, dans le cas de corruption active ou passive d'une personne dépositaire de l'autorité publique, chargée d'une mission de service public ou investie d'un mandat électif public dans un Etat étranger ou au sein d'une organisation internationale publique (voir en ce sens l'article 435-6 du code pénal) ou encore en cas d'injures ou de diffamations commises par voie de presse, conformément aux articles 47 et 48 de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse.
Retenir une interprétation différente reviendrait à admettre, de manière plus générale, que toute restriction de l'action publique par la victime serait contraire à la Constitution, ce qui serait susceptible de remettre en cause, par exemple, le régime des consignations ou la limitation de l'appel aux seuls intérêts civils. Il convient de signaler, en outre, que l'action directe de la victime n'est pas davantage reconnue devant la CPI elle-même.
Il existe, en deuxième lieu, de solides motifs d'intérêt général pour exiger l'intervention du parquet lorsqu'un ressortissant de nationalité étrangère souhaite engager en France une procédure pénale contre un ressortissant étranger pour des faits commis à l'étranger. Il convient en premier lieu d'éviter toute forme d'instrumentalisation similaire à celle qu'ont pu connaître les juridictions pénales nationales investies de clauses de compétence universelle, à l'instar de celles instaurées en Belgique ou en Espagne. L'intervention du parquet est en second lieu nécessaire pour évaluer la faisabilité des conditions d'enquête dans ce type de configuration particulière, dans laquelle la CPI se trouve mieux à même d'intervenir.
e) Le grief tiré de ce que la loi déférée instaurerait un mécanisme de « complémentarité inversée » avec la CPI manque, enfin et en tout état de cause, en fait.
Contrairement à ce que soutiennent les auteurs des saisines, le traité portant statut de la CPI ne fixe aucune hiérarchie dans la complémentarité des poursuites. La lecture du traité démontre plutôt que l'intention de ses rédacteurs était de confier aux Etats la charge de poursuivre et de juger les faits commis sur leur territoire ou par leurs nationaux, et de confier à la cour la mission de poursuivre et de juger ces faits en cas de carence des Etats ne jugeant pas leurs nationaux. Dans ces conditions, subordonner la poursuite et le jugement d'un ressortissant étranger à un déclinatoire préalable de sa compétence par la cour ne paraît en rien contraire à l'esprit du traité.
L'article 8 de la loi déférée ne souffre ainsi aucun reproche constitutionnel ni, en tout état de cause, conventionnel.


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Pour ces raisons, le Gouvernement est d'avis que les griefs articulés dans les saisines ne sont pas de nature à conduire à la censure de la loi déférée.
Aussi estime-t-il que le Conseil constitutionnel devra rejeter les recours dont il est saisi.


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